دور المحكمة الإدارية في وزارة التخطيط والتعاون الإنمائي في الرقابة على المناقصات الحكومية القاضي
لقمان ثابت عبد الرزاق السامرائي
المقدمة:
لقد بدأ الخط البياني المتعلق بالاقتصاد العراقي ورغم حركته البطيئة بالارتفاع التدريجي وفق معادلة طردية كلما استقرت الأوضاع الأمنية ساعد ذلك في حركة التجارة والبناء سواء من قبل الدولة أو من قبل القطاع الخاص، ومن البديهي أن الدولة وكمعظم دول العالم لا تستطيع انجاز الأعمال المتعلقة بتطوير البنى التحتية والفوقانية والستراتيجيةبواسطة مؤسساتها والشركات العائدة لها فقط وإنما تودع معظم المشاريع التي تريد انجازها في الخطة التي تضعها من قبل شركات القطاع الخاص سواء الوطنية منها أو الأجنبية وهذا ما يتم وفق قوانين وأنظمة كيفية ايداع هذه المشاريع إلى تلك الشركات لغرض انجازها لصالح الدولة مما يخلق ذلك منافسة بين الشركات والمقاولين قد يكون من الصعب في بعض الأحيان ضمان قبول هذه العطاءات المقدمة بأسلوب عادل وشفاف بسبب قيام البعض باستعمال أساليب غير مشروعة أو محاولة الاحتيال والالتفاف على الضوابط التي تحكم المناقصات لأجلكسب المناقصة ومن ثم إيداع المشروع لجانبهم مما يلحق ضرراً كبيراً مكوناً من وجهين:
الوجه الأول: الضرر المباشر بمصالح الدولة لان من سيقوم بتنفيذ هذا المشروع لا يملك المؤهـلات اللازمة للقيام بذلك ولــو كان يملكها لكان واثقاً مـن نفسه ودخل المناقصة بأسلوب مشروع وشريف وبالتالي سيضطر لأكمال مالا يستطيع إكماله بنفس الطريقة التي حاز بها المشروع.
والوجه الثاني: أن بقية المنافسين على المناقصة ممن يكونوا مؤهلين لانجاز المشروع وقد توفرت فيهم كل الشروط المطلوبة سيلحقهم الضرر أيضا المعنوي والمادي بسبب الأساليب الغير مشروعة أو المخالفة للقانون التي تم استعمالها في اختيار العطاء المناسب، وان كلا الوجهين يتحقق فيهما مبدأ اللامشروعية وهذا ما دفع المشرع لمعالجة هذا الجانب عند إصدار الأمر 87 لسنة 2004 والخاص بالعقود الحكومية حيث تناول فيه المشرع أسلوب الحد من هذه الظاهرة التي أصبحت من اخطر ظواهر الفساد الإداري والتي تؤثر بشكل سلبي على سلامة انجاز المشاريع التي يحتاج البلد لانجازها ولمكافحة هذه الآفة المستشرية في كل القطاعات الحكومية، ثم تضمنهذا الأمر مبادئ عامة لكيفية أبرام العقود الحكومية وأسلوب تنفيذها، وكذلك ضمان صورة عادلة لكيفية تنفيذ العقود بأسلوب المناقصات التي تتم بواسطة العطاءات المقدمة وفي حالة وقوع ما يدل أن اختيار العطاء تم بطرق غير مشروعة فأعطى الأمر لمن شارك فيها تقديم اعتراضه أمام محكمة تختص بهذا الجانب رغم أن واضعي القانون المذكور لم يكونوا موفقين في الصياغة والمضمون فيما يتعلق بهذه المحكمة.
وسنبين في هذا البحث وبثلاث مباحث أولها تسمية المحكمة وأسلوب تشكيلها في المبحث الاول ثم نبحث في المبحث الثاني اختصاصات المحكمة الادارية، واما في المبحث الثالث فنبين طرق الطعن بأحكام المحكمة الإدارية والتطبيقات القضائية لقراراتها وقرارات محكمة استئناف الرصافة الاتحادية بصفتها الهيئة التمييزية. وذلك ما سيتم بثلاث مباحث ثم نصل بعد ذلك الخاتمة حيثنذكر فيها أهم المقترحات التي يمكن أن تساعد في تطوير عمل المحكمة المذكورة.
المبحث الأول
تسمية المحكمة الإدارية في وزارة التخطيط وأسلوب تشكيلها
لقد حدد الأمر 87 لسنة2004 بالقسم الثاني /ب/ثانياً مسؤولية دائرة العقود العامة الحكومية في وضع وتبني قواعد خاصة بمحكمة إدارية مستقلة تكون مختصة بالشكاوي والمنازعات الناتجة أو تتعلق بمنح العقود العامة من قبل الحكومة . ورغم أن هذا النص والنصوص التي ترد بعد ذلك وردت تقنيتها بأسلوب غير مناسب يشوبه عدم الدقة والركة في كتابة المواد وذلك يرجع إلى سببين الأول منها الترجمة فالنص الأصلي قد كتب بالانكليزية وثم نقله إلى العربية بوضعه الحالي فساهمت تلك الترجمة التي قام بها أشخاص غير مختصين بالترجمة القانونية وليس لهم تجربة في هذا الجانب بنقل النص أما خلافاً لما مكتوب بالأصل أو استعمال عبارات غير مناسبة استعملت في صياغة التشريعات وخاصة التشريعات العراقية التي تتسم بالدقة والإيجاز والسبب الثاني العجالة والاستعجال في وضع القانون أدى إلى إصدار تشريعات قد تكون غير مناسبة في معالجة العلة التي شرعت من اجلها وقد تضمنت وجود أمور بعيدة كل البعد عن الغاية من إصدارها .
ولو تمعنا هذا الجانب لوجدنا أن سلطة الإئتلاف قد أصدرت (100) أمر وهي تعتبر بمستوى التشريعات ولها قوة القانون من تاريخ 9/4/2003 ولغاية تاريخ تسليم السلطة بالأمر (100) الصادر في 28/6/2004 والمنشور في الوقائع العراقية العدد (3985) بتاريخ 1/7/2004 والذي أصبح ساري المفعول في 30/6/2004، وهذا ما يؤكد صفة الاستعجال في إصدار هذه الأوامر وعدم دراستها بشكل أصولي من قبل مختصين بهذا الجانب كما وان جميعها لم تعرض على الجهة المختصة بتدقيق مشاريع القوانين (مجلس شورى الدولة) فلهذا نجد الخلل واضحاً فيها، وإلا كيف يضع المشرع مسؤولية (وضع قواعد خاصة بمحكمة إدارية مستقلة) على عاتق دائرة العقود الحكومية وهي دائرة لا ترقى حتى لمستوى وزارة وان كان ذلك فإننا نجد أن ذلك يكون من قبل الجهة المختصة بذلك وهو مجلس القضاء الأعلى حيث أن مسالة تشكيل أي محكمة يكون من قبل رئاسته بطلب من جهة قد خولها القانون الطلب المذكور وتحدد في طلبها الغاية من ذلك استناداً إلى نص قانوني يخولها بذلك وبخلاف ذلك يعتبر ذلك غصب للسلطة وتجاوز على اختصاص السلطة القضائية حظره دستور جمهورية العراق لسنة 2005 حيث جاء في نص المادة (95) يخطر إنشاء محاكم خاصة أو مستقلة والمقصود بما ورد في المادة المحاكم الجزائية والجنائية فقط وإنما كل محكمة خاصة أو أستثنائية يتم تشكيلها خارج نطاق مجلس القضاء الأعلى وبالتالي تكون بعيدة عن القضاء العادي أو الأساسي ) والعلة في ذلك واضحة ويمكن أن نبينها بعدة مسائل منها:
المسألة الأولى: أن القضاء العادي يعمل تحت مظلة مجلس القضاء الأعلى فهو مسؤول عن تنظيمه وتحديد آلية عمله من حيث المضمون الإداري، ولكن لا يتدخل بالجانب الفني المتعلق بإصدار الأحكام القضائية التي تخضع لطرق الطعن بالقوانين التي تنظم هذا الجانب ونجد أن النظام القضائي من هذا الجانب في العراق متكامل إلى حد بعيد لحفظ حقيقة الطعن لكل الأشخاص الذين يمس مصلحتهم الحكم القضائي ولا يوجد في حق الطعن استثناء لأحد أيا كانت صفته لا بل نجد أن حتى رئاسة مجلس القضاء الأعلى لا تستطيع أن تتدخل في عمل محكمة والتأثير عليها في إصدار الحكم إطلاقاً سواء في نص القانون أو في حقيقة واقع الحال والشيء الايجابي الذي يجب أن نذكره ولا ننكره لم يحدث أبداً أي واقعة من هذا القبيل من قبل رئاسة مجلس القضاء الأعلى أو أي من الرئاسات الأخرى التابعة له كهيئة الأشراف القضائي أو رئاسة الادعاء العام أو رئاسات الاستئناف ويعتبر ذلك حالياً من الأمور الثابتة ليس بقولنا وإنما من خلال الوقائع التي تشكل تاريخ مجلس القضاء الأعلى والمشهود له في هذا الجانب وأصبحت من الأعراف التي يعتز بها القضاء العراقي بكل مستوياته وخلاصة القول أن ذلك قد خلق الاطمئنان والثقة لدى الكل بهذا القضاء وان إيداع المنازعات بكل أشكالها إليه ستجد مكانها الأمين لان يأخذ كل ذي حق حقه وهذه إحدى الأسس التي دفعت بواضعي الدستور بعد أن تولدت لهم القناعة بهذا الجانب إلى أن تكون الولاية في كل المنازعات إلى القضاء الأساس (العادي).
وأما المسألة الثانية: فان إباحة تشكيل المحاكم الخاصة أو الاستثنائية كان ومن خلال التجربة التي مر بها العراق له جوانب سلبية كثيرة أدت إلى ضياع أرواح وحقوق الناس وممتلكاتهم دون أن يكون لهم الحق بالحصول على محاكمة عادلة بسبب هذه المحاكم الاستثنائية والخاصة ومع الأسف ينصرف ذهن الكثير إلى أن ذلك يخص المحاكم الجزائية أو الجنائية ولكننا نعارض هذا الاتجاه لان فيه مصادره لمفهوم المادة (95) من الدستور وخلاف الغاية المراد بها من هذه المادة فمنطوقها جاء مطلقاً ولو أراد المشرعون حصرها بالمحاكم الجزائية لنصوا على ذلك في منطوق المادة ولكن ابقوا النص مطلقاً لكي يقيدوا ويحضروا على السلطة التنفيذية أو التشريعية من إنشاء محاكم خاصة واستثنائية يكون اختصاصها المنازعات المدنية والالتزامات العقدية أو التي تنشأ ويكون أساسها المسؤولية التقصيرية ويتم تشكيل هذه المحاكم خارج نطاق مجلس القضاء الأعلى وبالتالي لا تخضع ولايتها للقضاء والمقصود تحديداً ليس فقط طرق الطعن وإنما كيفية تشكيلها ونطاق اختصاصها ومكان أقامتها فكل ذلك يدخل في صلب اختصاص مجلس القضاء الأعلى وهذا ما أراده واضعي الدستور من هذه المادة.
وأما المسألة الثالثة: وهي لا تقل خطورة عن سابقتيها ذلك ان الدستور في المادة (95) منه يمنع بقية السلطات من التصدي لأي موضوع يقع ضمن اختصاص السلطة القضائية وتعزز هذا الاستقلال بمنطوق هذه المادة والتي أراد بها واضعو الدستور المحافظة على استقلالية السلطة ومنع التداخل في الاختصاص بين السلطات لما له من اثر سلبي على أداء الحكومة والنتائج السلبية التي تنتج عنه.
وأما المسألة الرابعة: فان إيداع النزاعات بمختلف أنواعها إلى القضاء سيضمن لأطرافها عدالة الترافع وإبداء الرأي والدفاع كل عن حقه بأسلوب شفاف واضح كون القضاء هو المختص بهذا الجانب أساساً فيعزز ذلك مبدأ صيانة الحقوق وضمان حق التقاضي للجميع.
المطلب الأول
تسمية المحكمة الإدارية
لقد ورد في القسم (2/1/ب/ثانياً) من الأمر (87) لسنة 2004 ما نصه (وضع وتبني قواعد خاصة بمحكمة إدارية مستقلة تكون مختصة بالشكاوي والمنازعات الناتجة أو تتعلق بمنح العقود العامة من قبل الحكومة)، ثم ورد في أخر الفقرة (أ) البند (1) من القسم (12) من الأمر نفسه ما نصه: (... أن يقدم اعتراض لدى محكمة إدارية متخصصة مؤسسة استناداً لسلطة هذا الأمر...)، إذاً فالأمر قد حدد طريقة الاعتراض على نتيجة العطاءات المقدمة من قبل الأشخاص والشركات أمام (محكمة إدارية) وجعل هذا الاختصاص يتعلق بمسالة منح العقود العامة التي تقوم الحكومة بإبرامها مع الغير بأسلوب المناقصة. لذلك نرى أن تسمية (محكمة إدارية) جاءت غير دقيقة ولم تتم الإشارة إلى تسميتها في الأمر (87) لسنة 2004 بشكل مباشر، وإنما وردت العبارة الخاصة بتسميتها في نص الفقرة (ل) من القسم (2) منه حيث جاء فيها (وضع وتبني قواعد خاصة بمحكمة إدارية مستقلة...) ونجد أن سبب تسميتها (محكمة إدارية) لان العلة من أنشائها كانت لمعالجة الأخطاء الإدارية التي تقوم بها الإدارة أثناء قيامها بتدقيق العطاءات المقدمة من قبل الشركات أو المقاولين وان دور المحكمة ينحصر بهذا الجانب بالذات لتجنب أن يكون الاختيار الواقع على العطاءات المقدمة كان بشكل غير عادل.
فقرن واضعي النـص بين ذلك وبين أصــل اختصاص دائــرة العقود الحكومية التي يقع ضمن اختصاصها في هذا الجانب وكذلك وضع وسيلة لمعالجة الأخطاء الإدارية الصرفة في مسالة اختيار العطاءات وأيا يكن سبب الخطأ، لكن لا يدخل في أسلوب التعاقد وأسلوب تنفيذ العقد والإخلال به، فلهذا تم استعمال عبارة محكمة إدارية. أما عبارة مستقلة التي أضيفت إليها فتعني استقلالية هذه المحكمة تحديداً عن المحاكم الأساس (العادية) لسبب بسيط كون تشكيلها تم خارج نطاق مجلس القضاء الأعلى ولم ترد كذلك ضمن أنواع المحاكم التي نص على تشكيلها قانون التنظيم القضائي رقم (160) لسنة 1979 ووفقاً لما ورد في المادة (96) من دستور جمهورية العراق لسنة 2005 حيث جاء في نصها (ينظم القانون المحاكم وأنواعها ودرجاتها واختصاصاتها...)
أن منطوق المادة لم ينصرف إلى ذلك لذا فتشكيل المحكمة أصبح في كل حال مخالف لمنطوق المادة (95) من دستور جمهورية العراق لسنة 2005، والتي حضرت إنشاء المحاكم الخاصة والاستثنائية لكي يجعل الولاية العامة لكل المنازعات من اختصاص المحاكم العادية التابعة لمجلس القضاء الأعلى، وقد باتت الحاجة ماسة ألان لأجل تعديل النص أو إلغاءه وجعل اختصاص النظر في الموضوع من اختصاص المحاكم العادية او جعل النظر في الاعتراضات المقدمة بصدد القرارات الإدارية الصادرة في اختيار العطاءات من قبل لجنة خاصة فلا بأس أن يترأسها قاضٍ ويكون الطعن في قراراتها أمام نفس طريق الطعن الحالي في قرارات المحكمة الإدارية المستقلة ليتم تجنب المخالفة الدستورية التي ذكرناها حول استقلالية المحكمة عن المحاكم العادية.
المطلب الثاني
أسلوب تشكيل المحكمة الإدارية
لم يرد نص في الأمر (87) لسنة 2004 ما يبين كيفية تشكيل المحكمة الإدارية المستقلة، ولكن تعليمات تنفيذ العقود الإدارية رقم (1) لسنة 2007 الملغاة قد تضمنت ذلك حيث ورد في البند أولاً من المادة (8) من التعليمات المذكورة ما نصه (تشكل بقرار من وزير التخطيط والتعاون الإنمائي محكمة إدارية تختص بالعقود الحكومية برئاسة قاضي ينتدب من مجلس القضاء الأعلى وبحضور ممثل عن وزارة التخطيط والتعاون الإنمائي لا تقل درجته الوظيفية عن مدير عام وممثل من اتحاد المقاولين العراقيين ومقرر للمحكمة بعنوان ملاحظ في الأقل...) ثم ألغيت تلك التعليمات بصدور التعليمات رقم (1) لسنة 2008 والخاصة بتنفيذ العقود الحكومية حيث ورد تشكيل المحكمة الإدارية المستقلة في الفقرة ( أ ) من البند ثانياً من المادة (10) من هذا التعليمات ما نصه (تشكل في وزارة التخطيط والتعاون الإنمائي بقرار من وزير التخطيط والتعاون الإنمائي محكمة مختصة بالنظر في اعتراضات مقدمي العطاءات برئاسة قاضي ينسبه مجلس القضاء الأعلى وعضوية ممثل عن وزارة التخطيط والتعاون الإنمائي لا تقل درجته الوظيفية عن مدير عام وممثل عن كل من اتحاد المقاولين العراقيين واتحاد الغرف التجارية من ذوي الخبرة والاختصاص) ورغم أن هذا النص قد استدرك واضعي التعليمات الخطأ الكبير الذي وقعت فيه التعليمات السابقة بإضافة المقرر وهو بدرجة ملاحظ على الأقل إلى تشكيلة المحكمة وكأنه احد أعضائها لكن مع هذا فأن هذه التعليمات لم تكن موفقة تماما بصدد أسلوب تشكيل المحكمة وللأسباب الآتية:
السبب الأول: أن النص قد ورد فيه تشكيل المحكمة برئاسة قاضي وثلاثة أعضاء أي من أربعة ولم تعالج التعليمات كون العدد شفع (فردي) لاسيما في حالة التصويت اثنان مقابل اثنان، هل يرجح الجانب الثاني الذي فيه رئيس المحكمة وهذا ما لم تتطرق إليه التعليمات ويؤدي إلى الإرباك وعدم الدقة في عمل المحكمة وتحديداً عند اتخاذها القرارات اللازمة ضمن اختصاصها.
أما السبب الثاني: تشكيلة المحكمة الإدارية المستقلة من عضوية (ممثل عن اتحاد المقاولين العراقيين واتحاد الغرف التجارية لم تكن دقيقة حيث لم تبين التعليمات الأسس التي تــم اختيار هذه العضوية من كلتا الجهتين تحديداً فرب سائل يقول لماذا لم يتم اختيار عضوية المحكمة من قبل أي جهة مهنية أخرى، إضافة إلى أن التعليمات لم تحدد شروط هذه العضوية واقتصر الأمر على كون عضو المحكمة منتم إلى احدى الجهتين المذكورتين ومن ذوي الخبرة والاختصاص وذلك غير واضح ويشوبه الغموض وكان المقتضى تحديد الخبرة والاختصاص وعلى سبيل المثال لا التحديد كأن يكون العضو له خبرة في مجال المشاريع والمقاولات لا تقل عن عشرة سنوات لان العبارة الواردة في النص الحالي (من ذوي الخبرة والاختصاص) جاءت مطلقة غير محددة بشكل دقيق وكان الأدق أن يكون تشكيلها بمستوى لجنة إضافة إلى مدير عام في وزارة التخطيط والا وفق مدير عام دائرة العقود الحكومية فيها.
والسبب الثالث: فأن تشكيل المحكمة وفق ما تقدم لا سند له من القانون الخاص بذلك الأمر هو الأمر (87) لسنة 2004 والذي سكت في كيفية تشكيل المحكمة وهذا نقص تشريعي في القانون يجب معالجته وذلك لسبب بسيط أن التعليمات رقم (1) لسنة 2008 أساساً تم إصدارها استناداً إلى نص الأمر المذكور فالتعليمات ترد لأجل أن تسهل تنفيذ القانون لا أن تفسره أو تكمل النقص الموجود فيه، وعلى هذا الرأي فان تشكيل المحكمة الإدارية المستقلة لا سند له من القانون حالياً لان تشكيل أي محكمه لا يرد بتعليمات وإنما يرد بنص القانون وفقاً لما ورد في نص المادة 93 من الدستور وهذا ما خلا منه الأمر (87) لسنة 2004.
السبب الرابع: أن التعليمات أعطت وزير التخطيط والتعاون الإنمائي وفق ما ورد بنص الفقرة (أ) من البند ثانياً من المادة (10) منها الحق بتشكيل المحكمة الإدارية المستقلة رغم اختصاص رئاسة مجلس القضاء الأعلى بذلك ويعتبر، وكما ذكرنا سابقاً (غصب للسلطة) وخروج عن قواعد الاختصاص من قبل السلطة التنفيذية على السلطة القضائية ونرى أعادة صياغة المادة بأن يكون تشكيل المحكمة من قبل رئاسة مجلس القضاء الأعلى وبطلب من الوزير المختص ونكرر أو تبديل تسميتها من محكمة إلى لجنة تختص بالنظر في الاعتراضات المتعلقة بالقرارات التي تصدر من لجان تحليل العطاءات، ويجب التمسك بنص الدستور بعدم جواز تشكيل أي محكمة مستقلة عن مجلس القضاء الأعلى.
المبحث الثاني
اختصاصات المحكمة الإدارية اختصاصات المحكمة الإدارية المشكلة في وزارة التخطيط والتعاون الإنمائي
لابد من بحث اختصاص المحكمة الإدارية وفق ما حددته الفقرة (ب) من البند ثانياً من القسم (2) الأمر (87) لسنة 2004 حيث نتعرض للأساس القانوني لتشكيلها، ومن ثم نبين أهم الاستثناءات الواردة من قبل المشرع على اختصاصات المحكمة ونخص الكلام عن كل واحد من هذه المواضيع في مطلب.
المطلب الأول
الأساس القانوني لتشكيل المحكمة
لقد تحدد اختصاص المحكمة الإدارية المستقلة والمشكلة من قبل وزير التخطيط والتعاون الإنمائي في الفقرة (ب) من البند ثانياً من القسم (2) الأمر (87) لسنة 2004 حيث جاء في نصه: (وضع وتبني قواعد خاصة بمحكمة إدارية مستقلة تكون خاصة بالشكاوى والمنازعات الناتجة أو تتعلق بمنح العقود من قبل الحكومة). ثم صدرت بعد ذلك التعليمات رقم (1) لسنة 2007 والتي ألغيت بالتعليمات رقم (1) لسنة 2008 حيث ورد في الفقرة (أ) من البند ثانياً من المادة (10) منها ما نصه: (تشكل في وزارة التخطيط والتعاون الإنمائي بقرار من وزير التخطيط والتعاون الإنمائي محكمة مختصة بالنظر في اعتراضات مقدمي العطاءات برئاسة قاضي...)، ومن لغة النص يمكن أن نبين الأتي:
1- أن اختصاص المحكمة الإدارية المستقلة والمشكلة في وزارة التخطيط والتعاون الإنمائي ينحصر في النظر بالاعتراضات المقدمة من قبل أصحاب العطاءات المقدمة إلى أي دائرة حكومية وتم اختيار عطاء غير عطاءهم ويعتقدون بان ذلك تم بشكل غير عادل، أذن فان اختصاص المحكمة وقد تحدد بهذا الجانب فقط ولا يجوز التوسع به لغير ذلك فالمحكمة اختصاصها النظر بالاعتراضات المقدمة ممن قدم عطاء للحصول على المشروع ضمن الشروط والمواصفات المتعلقة به إذا ما اختارت لجنة العطاءات عطاء غيره، فله حق الاعتراض على ذلك على أن يكون اعتراضه مسبباً ويتضمن الشروط المطلوبة فيه ولم تتوفر بالعطاء المختار الشروط المطلوبة أساساً.
2- لقد تحدد اختصاص المحكمة وفق ما ذكرنا سلفاً في مسالة اختيار العطاءات فقط ويخرج عدا ذلك من اختصاصها الوظيفي ولا يدخل ضمن اختصاصها المرحلة التي تسبق تقديم العطاءات أو مرحلة تنفيذ العقود والمشاريع بعد اختيار العطاء المناسب المقدم من قبل شركة ما أو مقاول ويشرع بالتنفيذ فان المشاكل التي تنتج عن ذلك تكون خارج اختصاص المحكمة الإدارية المستقلة ويقع اختصاص نظرها من قبل محكمة البداءة التي لها الولاية العامة وفق ما ورد في المادة 29 من قانون المرافعات المدنية رقم (83) لسنة 1969 المعدل حيث جاء في نصها: (تسري ولاية المحاكم المدنية على جميع الأشخاص الطبيعية والمعنوية بما في ذلك الحكومة وتخص بالفصل في كافة المنازعات ألا ما استثني بنص)، ولكن ما الحال لو أن الدائرة المقدم لها العطاء لم تقبله أساساً، فهل لصاحب العطاء أن يعترض أمام المحكمة الإدارية ونرى أن له الحق بالاعتراض أمام المحكمة المذكورة ما دام عطاءه قد رفض حاله حال العطاءات الأخرى التي لم يتم قبولها بعد التحليل من قبل لجنة اختيار العطاءات.
3- تحدد الاختصاص المكاني للمحكمة ليشمل كل الرقعة الجغرافية لجمهورية العراق، لأنها وفقاً لما ورد في التعليمات رقم (1) لسنة 2008 المتعلقة بتنفيذ العقود الحكومية والتي ورد فيها تشكيل المحكمة وأسلوب الاعتراض على قـراراتها واختصاصها فقد ورد في البند أولاً من المادة (2) (تسري احكم هذه التعليمات على العقود التي تبرمها الجهات التعاقدية الحكومية (دوائر الدولة والقطاع العام) ممثلة بالوزارات والجهات غير المرتبطة بوزارة أو الأقاليم والمحافظات غير المنتظمة في إقليم مع الجهات الأخرى العراقية وغير العراقية لتنفيذ مقاولات المشاريع العامة للدولة أو العقود الاستشارية أو تجهيز السلع والخدمات المتعلقة بها) وما نستفاده من هذا النص فيما يتعلق باختصاص المحكمة فانه يسري على الجهات التعاقدية الحكومية (دوائر الدولة والقطاع العام) سواء تم ذلك من قبل وزارة أو جهة غير مرتبطة بوزارة أو الأقاليم أو المحافظات غير المنتظمة في إقليم مع الجهات الأخرى العراقية أو غير العراقية، فلجنة العطاءات في دائرة حكومية أو تتبع للقطاع العام سواء تقع هذه الدائرة في أي منطقة من مناطق العراق قد أصدرت قراراً باختيار عطاء من ضمن العطاءات المقدمة فيحق لمقدمي العطاءات المذكورة تقديم اعتراضهم أمام المحكمة الإدارية المستقلة حصراً في بغداد.
4- يشمل اختصاص المحكمة النظر في الاعتراضات المقدمة من قبل الشركات أو المقاولين أو الجهات المتعاقدة العراقية وغير العراقية فيما يخص اختصاص المحكمة مع ملاحظة الاستثناء الواردة في البند ثانياً من المادة (2) من التعليمات رقم (1) لسنة 2008 والتي سنأتي على ذكرها في المطلب الثاني.
المطلب الثاني
الاستثناءات الواردة على اختصاصات المحكمة
استثنت التعليمات رقم (1) لسنة 2008 في البند ثانياً من المادة (2) منها من اختصاص المحكمة المشاريع والعقود العامة لدوائر الدولة الممولة من المنظمات الدولية أو الإقليمية، والمنفذة استناداً إلى اتفاقات أو بروتوكولات خاصة تبرم مع الأطراف العراقية بهذا الخصوص، ويمكن الاستئناس بما ورد في التعليمات المذكورة فيما لم يرد به نص في هذه الاتفاقات أو البروتوكولات وبما لا يتعارض مع القواعد والضوابط المعتمدة من هذه المنظمات، فالعقود الإدارية التي تبرمها الحكومة أو دوائرها أو دوائر القطاع العام فان هذه العقود إذا ما كانت ممولة من قبل المنظمات الدولية أو الإقليمية والمنفذة استناداً إلى اتفاقيات أو بروتوكولات خاصة كانت قد أبرمت مع الحكومة العراقية، فيجب أن تخضع للضوابط والشروط التي ترد في هذه الاتفاقيات، ولكن أجاز الاستئناس بهذه التعليمات أذا لم يرد نص في هذه الاتفاقات أو البروتوكولات على شرط أن لا يتعارض ذلك الاستئناس مع القواعد والضوابط المعتمدة من هذه المنظمات، فقد تكون لهذه المنظمات قواعد خاصة لأسلوب التعاقد فيجب والحال هذه مراعاة عدم مخالفتها، كما أن مفهوم الاستئناس الوارد يعني عكس الوجوب، فللمحكمة الجواز في الإفادة مما يرد في هذه التعليمات بخصوص اختصاصها أذا ما كانت العطاءات المقدمة بغية انجاز مشروع يكون ممول من قبل هذه الجهات، وذلك فيما يتعلق بصدد هذه الفقرة.
وبصدد الاختصاص فان المحكمة الإدارية هي محكمه واحدة مقامة في وزارة التخطيط والتعاون الإنمائي مكانها في مقر الوزارة، ورب سؤال يقول هنا ما هي الحال لو أن احد المقاولين أو الشركات قدم اعتراضه أمام محكمة البداءة . فهل المحكمة ترد دعواه أم تحال على المحكمة الإدارية المستقلة: نرى وتطبيقاً للقواعد العامة أن تحيل الدعوى أو الاعتراض على المحكمة المختصة وهي المحكمة الإدارية المستقلة دون أن تقوم بردها وفق ما ورد في المادة (78) من قانون المرافعات المدنية رقم (83) لسنة 1969 المعدل والذي جاء فيه (أذا قضت المحكمة بعدم اختصاصها القيمي أو الوظيفي أو النوعي أو المكاني وجب أن تحيل الدعوى إلى المحكمة المختصة...) والعكس صحيح فلو أقيمت الدعوى أمام المحكمة الإدارية المختصة وتبين بأنها غير مختصة فعليها أحالة الدعوى إلى المحكمة المختصة عملاً بنفس القواعد ولا تركن إلى ردهـا لعدم الاختصاص وهذا ما يعتبر من المسائل الايجابية التي تسهل من أسلوب التقاضي الخالي من التعقيد على الخصوم في القضاء العراقي.
المبحث الثالث
كيفية الحكم في الدعوى وأسلوب الطعن في الحكم الصادر فيها
سنبين في هذا المطلب كيفية أقامة الدعوى أمام المحكمة الإدارية المستقلة وشروط هذه الدعوى وأسلوب الطعن في الحكم الصادر فيها وفي مطلبيـن، المطلب الأول نبحث فيه كيفية أقامة الدعوى وشروطها أمام المحكمة الإدارية،والمطلــب الثاني كيفية الحكم في الدعوى أمام المحكمة الإدارية.
المطلب الأول
كيفية أقامة الدعوى وشروطها أمام المحكمة الإدارية
لم يبين الأمر (87) لسنة 2004 بشكل مفصل كيفية الاعتراض أمام المحكمة الإدارية بالنسبة لمن اعتقد من مقدمي العطاءات بان ذلك الاختيار لم يتم بشكل عادل وان المناقصة تمت وفق منافسة غير نزيهة وبأسلوب حرمه أو أبعده عن المنافسة الأصولية العادلة فله حق الاعتراض أمام المحكمة الإدارية وفق ما ورد في نص الفقرة (أ) من البند (1) من القسم (12) من الأمر المذكور، وحيث أن البند سادساً من المادة (10) من تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم (1) لسنة 2008 قد نصت على (وتسترشد المحكمة بقانون المرافعات المدنية رقم (83) لسنة 1969 في كل ما لم يرد به نص في هذه التعليمات أو الضوابط الصادرة عن دائرة العقود العامة في وزارة التخطيط والتعاون الإنمائي فنرى ان عبارة تسترشد يقصد بها ان تتبع المحكمة ما ورد في قانون المرافعات المدنية ما يتم أتباعه في أقامة الدعوى بصدد الاعتراض المقدم أمامها ومنها:
1- استيفاء الرسم المحدد والذي لم يرد لا في الأمر (87) لسنة 2004 ولا في التعليمات رقم (1) لسنة 2008 وفي هذه الحالة يجب تطبيق القواعد العامة ويتم استيفاء الرسم بناءاً على قيمة العطاء المقدم والذي لا يتجاوز في كل حال من الأحوال عن (25) خمسة وعشرون ألف دينار الواردة في قانون الرسوم العدلية المرقم (114) لسنة 1981 المعدل.
أن يقدم الاعتراض للمحكمة خلال سبعة أيام على قرارات الإحالة الصادرة من الوزارات والجهات غير المرتبطة بوزارة والأقاليم والمحافظات غير المنتظمة في إقليم خلال سبعة أيام تكون من الدوام الرسمي أي لا تحتسب من ضمنها العطل الرسمية، وتبدأ هذه المدة من تاريخ قرار الوزارة المختص أو رئيس الجهة غير المرتبطة بوزارة أو رئيس جهة التعاقد في الإقليم أو المحافظة مثل المحافظ أو أي موظف أخر يكون مسؤولاً رسمياً عن ذلك والمقصود بذلك من تاريخ موافقته على أحالة العطاء إلى غير المعترض، وقد حدد واضعي التعليمات هذه المدة القصيرة للاعتراض عليها لان غالبية المناقصات تستوجب السرعة في انجازها لأجل البدء بتنفيذ المشاريع أو العمل المطلوب في المناقصة، لأجل أن لا يتأخر انجاز هذه المشاريع أذا كانت مدة الاعتراض أكثر من ذلك، وهنا يثور تساؤل عن تاريخ تصديق الوزير أو المسؤول في التعاقد فهل يتم تبليغه إلى مقدمي العطاءات وقد لا يتم التبليغ به من قبل الجميع ويتم ذلك على فترات متفاوتة ويتم الاعتراض عليها من قبلهم بشكل دوري وبأوقات مختلفة مما يخلق ذلك إرباكاً في تنفيذ المشروع وقد يكون المشروع أساساً قد بوشر في تنفيذه، فلذلك نجد انه ورد في التعليمات المقصود به من تاريخ صدور الموافقة على قرار الإحالة وليس من تاريخ تبليغ هذا القرار للمعترض، وهذا ما أيدته الهيئة التمييزية في محكمة استئناف بغداد/ الرصافة الاتحادية في قرار لها بهذا الصدد جاء فيه (...لدى التدقيق والمداولة وجد بأن الطعن التمييزي مقدم ضــمن المدة القانونية، فقرر قبوله شكلاً، ولدى عطف النظر على الحكم المميز وجد بأنه صحيح وموافق للقانون، ذلك أن المادة (10/ثالثاً) من تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم (1) لسنة 2008 أجــازت لمقدمي العطاءات الاعتراض لدى المحكمة الإدارية المشكلة في وزارة التخطيط والتعاون الإنمائي المنصوص عليها في البند (ثانياً) من المادة المذكورة على قرارات الإحالة الصادرة عن الوزارات والجهات غير المرتبطة بوزارة والأقاليم والمحافظات غير المنتظمة في إقليم خلال (7) سبعة أيام عمل رسمي تبدأ من تاريخ قرار الوزير المختص أو رئيس الجهة غير المرتبطة بوزارة أو رئيس جهة التعاقد في الإقليم أو المحافظة غير المنتظمة في إقليم بموضوع الشكوى (ولم تتطرق المادة المذكورة إلى موضوع التبليغ بالقرار... )[1].
2- أن يكون مقدم الاعتراض هو احد مقدمي العطاءات من المشتركين في المناقصة، ولا يقبل الاعتراض من الاغيار على المناقصة وتكون الخصومة غير متحققة عند ذلك.
3- أن يقدم الاعتراض أمام المحكمة ضد الوزير المختص أو المسؤول عن العقود والذي تم من قبله الموافقة على العطاء إذا ما كانت له شخصية معنوية مستقلة ولا تقام على الرئيس الإداري الذي يملك ذلك وبخلاف ذلك لا تتحقق الخصومة في الاعتراض ويصبح الاعتراض واجب الرد. خلاصة القول إضافة إلى ما ذكرناه يشترط في تقديم الاعتراض ما يشترط في تقديم الدعوى وفق ما ورد من أحكام بصدد ذلك في قانون المرافعات المدنية رقم (83) لسنة 1969 المعدل.
المطلب الثاني
كيفية الحكم في الدعوى أمام المحكمة الإدارية
أن هذه المرحلة تأتي بعد تقديم الاعتراض ويصبح الاعتراض ضمن ولاية المحكمة الإدارية، فمن الطبيعي ان تستمع المحكمة إلى دفوع المدعي والدفع الذي يقابله من المدعي عليه فيها إضافة إلى الدفوع التي يمكن للمحكمة الحكم فيها من تلقاء نفسها بحكم القانون وهذا ما سنبحثه في هذه الفقرة ونبحث كذلك في هذه الفقرة كيفية إصدار حكمها ثم نتطرق إلى مرحلة ما بعد حسم الدعوى ألا وهي حق الطعن لكلا الطرفين ولاسيما (من خسر الدعوى) أمام الجهة المختصة بذلك،وتتبع المحكمة في كيفية حسمها للنزاع المعروض عليها عدد من الإجراءات تحت ظل قانون المرافعات المدنية رقم (83) لسنة 1969 وتعديلاته ويمكن ان نوجزها بالخطوات التالية:
1- تقوم المحكمة بهذه المرحلة في أجراء تدقيق عريضة الدعوى والتأكد من أكمال التبليغات أصولياً بموعد المرافعة.
وقد حدد قانون المرافعات المدنية أحكام التبليغات وتضمنتها المواد 13-28 مرافعات ويجب أن تكون تلك التبليغات تحريرية مشتملة على كافة البيانات المطلوبة بنص المادة (16) من قانون المرافعات المدنية.
2- تتأكد المحكمة بعد اكتمال التبليغات وفي موعد المرافعة الأول من تحقق الخصومة أي أن الدعوى أقيمت على الجهة التي أصدرت القرار المعترض عليه وبخلافه فالمحكمة تحكم من تلقاء نفسها بعدم توجه الخصومة حتى وان لم يدفع به الخصوم وهذا الدفع يبقى قائما في كل مراحل الدعوى على وفق ما نصت عليه المادة (80) من قانون المرافعات المدنية، وكذلك الحال يجب أن تتأكد المحكمة من اختصاصها وهل أن الاعتراض يدخل في اختصاص المحكمة ولها كذلك أن تحكم من تلقاء نفسها بذلك دون حاجة لدفع الخصوم بذلك على وفق ما نصت عليه المادة (77) من نفس القانون.
3- تدقق المحكمة بعد اكتمال التبليغات في الاعتراض (الدعوى) من أن الاعتراض مقدم ضمن المدة القانونية التي أوجبها البند ثالثاً من المادة (10) من تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم (1) لسنة 2008 والبالغة سبعة أيام فأذا ما تحقق أن الاعتراض مقدم ضمن المدة المذكورة تقوم المحكمة بقبوله شكلاً وأذا ما ثبت انه مقدم خارج المدة المذكورة بحكم نفس المادة المذكورة فيجب على المحكمة عدم قبول الاعتراض وتقرر رده شكلاً.
4- اما إذا قبلت المحكمة الاعتراض شكلاً فأنها تستمع إلى دفوع كلا الطرفين ولها سلطة مطلقة في أجراء تحقيقاتها وفق ما يترأى لها من أرضية النزاع للوصول إلى الحقيقة ولها حق طلب أي سجل أو وثائق تخص المناقصة الجارية وكذلك اضبارة كل عطاء مقدم لأجل الوصول من خلال التحقيقات المذكورة إلى قناعة كاملة وفق أدلة مقنعة لأجل أن ترجح بعد ذلك الجانب الذي معه الحق.
ويمكن للمحكمة أن تستعين بكل وسائل الإثبات المعروفة دون تحديد والوارد في قانون الإثبات رقم (107) لسنة 1979 المعدل، وبعد أن يقدم كلا المتنازعان ما لديهم من أخر أقوال ودفوع تختم المحكمة المرافعة وتصدر قرارها أذا كانت مهيأة لذلك وإذا لم تكن فلها تحديد يوم أخر لتلاوة القرار على أن لا يكون يوم عطلة أو لا تزيد المدة عن خمسة عشر يوماً على وفق ما نصت عليه المادة (156) مرافعات ولا يخرج الحكم الذي تصدره المحكمة من احد الوجوه الآتية:
الوجه الأول: أما أن تقبل الاعتراض وتلغي قرار الموافقة على الإحالة وتعيد الأوراق إلى مرجعها لإتباع القرار المذكور ويكون قرارها مسبباً لبيان الدوافع التي دفعتها لإلغاء القرار المذكور، وتلزم الإدارة بإعادة أجراء المناقصة على وفق ما جاء بقرارها المذكور.
الوجه الثاني: اما أن تقتنع المحكمة على وفق ما استمعت إليه من دفوع ولوائح وأدلة أثبات بان اختيار العطاء تم بشكل سليم وعادل ومن ثم فان قرار الموافقة على الإحالة صحيح فتركن عندئذ إلى رد الاعتراض مع تسبيب القرار المذكور كذلك.
الوجه الثالث: أن تحكم المحكمة بعد قبولها الاعتراض بان عطاء المعترض هو الأفضل ويتضمن الشروط الصحيحة والملائمة التي نصت عليها المناقصة وان العطاء المعترض عليه لا تتوافر فيه المواصفات والقياسات والشروط التي تضمنتها المناقصة مع بيان أسباب ذلك وبهذا نرى أن المحكمة كذلك قد حلت بدلاً من الإدارة وقررت العطاء الأفضل وفق ما ورد بقرارها وان قرارها المذكور لا يحتاج إلى أعادة المناقصة وإنما يتم رسوها على عطاء من صدر الحكم لصالحه في هذه الحالة ولكن الصعوبات التي تواجه المحكمة في إصدارها الحكم وقبل النطق به ما ورد في نص المادة (158) من قانون المرافعات والتي نصها (تصدر الأحكام بالاتفاق فان تشعبت الآراء تكون للأكثرية) في حين أن تشكيل المحكمة تشكيل رباعي فلا يمكن حسم مسألة الأكثرية أذا ما تساوت الأصوات (صوتين ضد صوتين) إضافة إلى عدم معرفة العضو الأقل درجة لكون رئيس المحكمة والأعضاء الثلاث هم من مكونات مختلفة، فلهذا نرى أن أعادة تشكيلها من رئيس وعضوين أو رئيس وأربعة أعضاء يكون الفصل وفقاً لما جاري العمل عليه في كافة المحاكم أن يكون أعضاءها وتراً وذلك الأوفق لعمل المحكمة. والتساؤل الذي يثور هنا هل تستطيع المحكمة السير بنظر الاعتراض غيابياً في حالة تبلغ المدعي وعدم حضوره والإجابة على ذلك تكون نعم ولا يوجد ما يمنع ذلك خاصة وان المحكمة تطبق بصدد الإجراءات التي تقوم بها قانون المرافعات المدنية الساري المفعول، وللخصوم كذلك أن يدفعوا بكل الدفوع والحالات التي عالجها القانون المذكور بصدد سير المرافعة والحكم فيها.
المطلب الثالث
طرق الطعن بأحكام المحكمة الإدارية والتطبيقات القضائية لأحكامها
المبحث الأول
طرق الطعن بالحكم الصادر من المحكمة الإدارية
تكون قرارات المحكمة التي تصدرها باتة عند عدم الطعن تمييزاً فيها أمام محكمة استئناف بغداد/الرصافة الاتحادية (بصفتها التمييزية) وخلال (30) ثلاثون يوماً من اليوم التالي لتاريخ التبليغ بقرارها ذلك ما ورد في نص البند خامساً من المادة (10) من تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم (1) لسنة 2008، إذن فهناك حالتين يكون عليها القرار الصادر من المحكمة الإدارية:
الحالة الأولى: أن يصدر من المحكمة قرار الحكم ولم يتم الطعن فيه خلال مدة ثلاثين يوماً من اليوم التالي من تاريخ صدوره بالنسبة للحكم الحضوري، اما اذا صدر الحكم غيابيا فمن تاريخ التبليغ ويعتبر الحكم بمجرد مرور المدة المذكورة مع عدم وجود الطعن قد أصبح باتاً وملزماً.
الحالة الثانية: أن يصدر الحكم من المحكمة فيكون للطرف الذي خسر الدعوى الحق بالطعن بالحكم فيه خلال ثلاثين يوماً تبدأ باليوم التالي للتبليغ أمام محكمة استئناف الرصافة الاتحادية بصفتها التمييزية خلال المدة المذكورة وقد أصدرت هذه المحكمة عدة قرارات تم الطعن فيها بقرارات المحكمة الإدارية وسنبين هذه القرارات في فقرة مستقلة (التطبيقات القضائية) ولكن لابد من الإشارة إلى أن مدة الثلاثون يوماً الواردة سلفاً هي مدة حتمية يترتب على عدم مراعاتها وتجاوزها سقوط الحق في الطعن، ولا تحسم منها العطل التي تكون خلالها خلافاً لمدة سبعة أيام الواردة في البند ثالثاً مــن المادة (10) من تعليمات رقم (1) لسنة 2008، كما وان القرار التمييزي الذي تصدره محكمة الاستئناف بصفتها التمييزية لا يقبل الطعن بطريق (تصحيح القرار التمييزي) لان القرار المذكور (بات) على وفق ما نصت عليه البند خامساً من المادة (10) من تعليمات رقم (1) لسنة 2008. وبعد ذلك لنا ان نتساءل هل يصح ان تعتبر الأحكام باتة ويتم تحديد طرق الطعن فيها بموجب تعليمات ذلك ما نتركه لأولي الأمر ولوزارة التخطيط ...
المبحث الثاني
التطبيقات القضائية الصادرة من المحكمة الإدارية والهيئة التمييزية في محكمة استئناف الرصافة الاتحادية
بعد أن بينا اختصاص المحكمة الإدارية وكيفية تشكيلها وأسلوب الحكم في الدعوى وطريق الطعن بأحكامها، لابد أن نبين بعض الأحكام الصادرة منها والأحكام الصادرة من محكمة استئناف الرصافة الاتحادية بصفتها التمييزية, لأجل التعرف على التطبيقات القضائية بصدد موضوع حق الاعتراض على القرارات الصادرة ممن له الحق بالموافقة على قرارات أحالة العطاءات، وتم اختيار الأنسب من التطبيقات الخاصة بقرارات المحكمة الإدارية ومحكمة استئناف الرصافة الاتحادية بصفتها التمييزية، فقد صدر العديد من الأحكام من المحكمة الإدارية حول الموضوع، ومن التطبيقات القضائية التي يمكن أن نعرضها للمناقشة.
الحالة الأولى: ما ورد في القرار التمييزي الصادر من الهيئة التمييزية في محكمة استئناف الرصافة الاتحادية والذي صدر بناء على الطعن الواقع بالقرار الصادر من المحكمة الإدارية المشكلة في وزارة التخطيط والتعاون الإنمائي بصدد احد الشركات التي تقدمت بعطاء للدخول في إحدى المناقصات الحكومية وقد تم اختيار عطاء أخر ولعـدم قناعة الشركة التي لــم يتم اختيار عطاءها تقدمت باعتراض أمام المحكمة الإدارية التي ردت دعوتها وعند الطعن بالقرار المذكور صدر القرار التمييزي الذي ورد في بعض نصه ما يلي (... ادعى المدعي أمام المحكمة الإدارية المختصة بالعقود العامة الحكومية بأنه سبق ان تم رد اختيار عطاء موكلته في المناقصة الخاصة بشراء امبولر (بشارة) لمضخة الدفع الرئيسي لمشروع (ماء ك.ك) الموحد لشركة (ن بغداد) عليه يطلب نقضه وتحميل المميز عليه الرسوم والمصاريف وأتعاب المحاماة (أصدرت المحكمة حكماً حضورياً قابلاً للتمييز يقضي برد الاعتراض الواقع من قبل شركة (ح ص) ولعدم قناعة المميز بالقرار المذكور فقد طعنت به وكيلته تمييزاً بلائحتها طالبة نقضه للأسباب الواردة فيها، فأصدرت الهيئة التمييزية في محكمة استئناف الرصافة الاتحادية القرار التمييزي جاء فيه (...وجد بأنه غير صحيح ومخالف للقانون، ذلك ان لجنة تحليل العطاءات المشكلة بموجب الأمر الإداري المرقم.. الصادر من مديرية ماء (ك. ك) قد أوصت في محضرها إحالة شراء امبولر (بشارة) لمضخة الدفع الرئيسي لمشروع الماء الموحد على شركة (ح ص) كون العطاء المقدم من قبلها مستوفياً كافة الشروط اللازمة للعطاء ولكون هناك عمل مماثل بالضبط وبنفس المكان المثبت بالكشف ولازال يعمل بعد مرور اكثر من سنة، كما سبق لذات اللجنة عند إعادة النظر في العطاءات المقدمة ودراسة الكتاب المرقم.. الصادر من محافظة (ك .ك) قد بينت في تقريرها المؤرخ في.. بأن اللجنة مقتنعة بإحالة العمل الى شركة (ح.ص) للأسباب التي بينتها في تقريرها المذكور ومن ضمنها ان خطاب الضمان كان نافذ المفعول ولفترة مناسبة وكافية عند دراسة وتحليل العطاء بتاريخ.. وان فترة التجهيز ثلاثة أيام والتي تعهدت بها الشركة ضمن عطائها تعتبر قياسية جداً للمديرية وان فرق المبلغ بين الشركة واقرب منافس لها هو (28) ثمانية وعشرون ديناراً فقط هو مبلغ زهيد جداً وان عمل تجهيز (الامبولرات) يعتبر من الاعمال التخصصية التي يستوجب وجود اعمال مماثلة والتي تم التأكيد عليها بغية الوصول الى العطاء الأفضل، وعليه فإن محضر اللجنة المؤرخ في... المتضمن إحالة العمل الى شركة (ن. ب) قد استند الى ان المدة المقدمة من قبل شركة (ح.ص) البالغة ثلاثة أيام غير واقعية على استيراد مواد من خارج العراق، وعلى الرغم من ان المحضر المذكور وقع من غيـر لجنة تحليل العطاءات أعلاه فإن محضر اللجنة التي نظرت في الشكوى المقدمة من قبل شركة (ح.ص)للتجارة العامة المحدودة المؤرخ... قد تضمن بأن المشروع أحيل الى شركة (ن. ب) وبكلفة (007/000/245) مليون دينار وبمدة تنفيذ (29) يوم واقل سعر من شركة (ح.ص)وان المدة المقدمة من قبل الشركة الأخيرة ثلاثة أيام لا تدخل ضمن المفاضلة بين الشركة لان المدة المطلوبة لتنفيذ المشروع هي ثلاثون يوماً، ان ما ورد بالمحضرين المؤرخين في... يتناقض مع ما أوردته لجنة تحليل العطاءات المشكلة بموجب الأمر الإداري المرقم... في... المشار اليه آنفاً، كما ان شركة (ن. ب) لم تقدم قائمة بالأعمال المماثلة المؤيدة من قبل الجهات المختصة وفقاً لما ورد بالاعلان الصادر من مديرية ماء (ك.ك) وقد سبق للجنة تحليل العطاءات ان بينت في محضرها المؤرخ في.... بأن عمل تجهيز الامبولرات يعتبر من الاعمال التخصصية التي تستوجب وجود اعمال مماثلة والتي تم التأكيد عليها بغية الوصول للعطاء الأفضل وهذا لم يتوفر في العطاء المقدم من قبل (ن. ب) والتي تأسست بتاريخ -/-/2008 كما تشير ذلك شهادة التأسيس الصادرة من دائرة تسجيل الشركات المحفوظة في اضبارة الدعوى وعليه فإن احالة العطاء الى الشركة المذكورة لم يكن مستوفياً للشروط القانونية ولما كانت المحكمةلم تلاحظ ذلك مما اخل بصحة حكمها المميز ، لذا قرر نقضه وإعادة الاضبارة الى محكمتها لإتباع ما تقدم ....)[2]، وعند إمعان النظر الى ما ورد في القرار التمييزي نجد أن إحدى الشركات قد تقدمت بعطاء للدخول في مناقصة تخص مشروع ماء لإحدى المحافظات وقد تم اختيار عطاء أخر غير عطاء الشركة المذكورة فقدمت اعتراضها أمام المحكمة الإدارية المختصة بـذلك لكن المحكمة ردت اعتراضها للأسباب الواردة في حكمها، وعند الطعن تمييزاً بالقرار المذكور صدر القرار التمييزي من محكمة استئناف الرصافة بصفتها التمييزية التي نقضت حكم المحكمة الإدارية وكان قرارها التمييزي قد عالج هذا النقص والأخطاء والتناقضات التي احتوتها عملية اختيار العطاء في هذه المناقصة ولذلك جاء قرار لجنة اختيار العطاءات غير سليم وقائم على أسس غير مقبولة ويمكن أن نلخص ما تضمنه القرار التمييزي والذي كشف كل الأخطاء التي قامت بها لجنة اختيار العطاءات بشكل موضوعي وفق ما ورد في التعليمات رقم (1) لسنة 2008 الخاصة بتنفيذ العقود الحكومية وحصرها بالمسائل الآتية:
المسألة الأولى: أن لجنة تحليل العطاءات المشكلة في مديرية ماء (ك.ك) أوصت بإحالة موضوع شراء بشارات (امبولرات) إلى شركة (ح.ص) للأسباب التالية:
1- أن خطاب الضمان كان نافذ المفعول ولفترة مناسبة وكافية.
2- أن فترة التجهيز ثلاثة أيام والتي تعهدت بها الشركة ضمن عطائها تعتبر مناسبة جداً لمديرية الماء.
3- أن فرق المبلغ بين عطاء شركة (ح.ص) الذي رست عليه المناقصة وشركة (ن.ب) المعترضة كان (28) ثمانية وعشرون دينار فقط وذلك مبلغاً زهيداً جداً.
4- أن عمل تجهيز الامبولرات يعتبر من الأعمال التخصصية الذي يستوجب وجود أعمال مماثلة.
المسالة الثانية: رغم ما ورد من أسباب في المسالة الأولى فان العطاء قد أحيل إلى شركة أخرى بحجة:
1- أن المدة المقدمة من قبل (ح.ص) والبالغة ثلاثة أيام غير واقعية على استيراد مواد من خارج العطاء وهذا زعممردود أساساً لان الشركة المذكورة قد تعهدت بوجود المواد المذكورة لديها وأنها ستؤمن وصـولها إلى الموقع خلال الفترة المذكورة، ولكن اللجنة أدارت ظهرها لهذا بحجة عدم واقعية العرض رغم مستندات الخبرة والمستندات المخزنية المقدمة من قبل الشركة المذكورة.
2- أن العطاءات جميعها كلها تعتبر من ضمن المرحلة التحضيرية التي تقوم بها الإدارة ولا تدخل لا من قريب ولا من بعيد ضمن المرحلة التنفيذية لأي مشروع ولهذا يعتبر ما تقدم من العطاءات مجرد كشوف وتخمينات ومستندات تقدم من قبل الشركات تدعمه كل واحدة منها بخطاب الضمان (الكفالة المصرفية) ولذلك فان عبارة (عدم الواقعية) تكون عبارة بعيده عن الجانب المهني الصرف حيث كان المقتضى على اللجنة دراسة هذا الجانب والتمعن به من خلال ما تقدمه الشركة (ح.ص) من أوليات تدعم بها عطاءها ولاسيما مدة ثلاثة أيام فلا يمكن قبول أي ادعاء او وصف في عطاء مقدم ما لم يكن مدعوماً بوثائق وتعهدات ومستندات تثبت ذلك والا كان العطاء مجرد ادعاء أو لغو لا غير وان الركون إليه يعتبر مخالف لكل التعليمات بهذا الشأن ومن ضمنها التعليمات رقم (1) لسنة 2008 الخاصة بتنفيذ العقود الحكومية.
المسالة الثالثة: أن اللجنة التي نظرت في الشكوى الخاصة بشركة (ح.ص) قد زادت الطين بله عندما أصدرت تقريرها الذي تضمن:
1- أن المشروع أحيل إلى شركة (ن.ب) وبكلفة (245.000.007) مليون دينار وبمدة تنفيذ (29) يوماً واقل سعر من (ح.ص) .
ولو تمحصنا فرق السعر لوجدناه (28) ثمانية وعشرون دينار لا غير وللعجب على هذا الفرق الكبير ولن تجد الفرق كله يساوي حتى أي ورقة نقدية بالدينار واحدة موجودة في التعامل حتى لو كانت على فرض وهذا الفرض بعيد من فئة (25000) ألف دينار ويا لهذا الفرق العجيب لخزينة الدولة...!!!.
2- كما أن القرار التمييزي ناقش كذلك ما ورد في تقرير هذه اللجنة والذي ورد فيه أن (تامين شركة ح.ص مواد المشروع خلال ثلاثة أيامبدلاً من المدة البالغة ثلاثون يوماً) فان ذلك لا يعتبر من معايير المفاضلة رغم ان الغاية مــن وـضع مدة ثلاثين يــوماً لتكون المدة الأقصى لتنفيذ المشروع، فإذا ما قامت الشركة بتامين المواد خلال ثلاثة أيام أو لا يعطي ذلك الثقة والاطمئنان لحسن التنفيذ وبالتالي يعتبر جزء من المعايير التي يجب أن تعتمد بالمفاضلة بين العطاءات وذلك ما قصده القرار التمييزي وما نصت عليه لجنة البت في الشكوى المقدمة، ويتناقض أساسا مع ما ورد بتقرير لجنة تحليل العطاءات المشكلة بالأمر الإداري.
المسالة الرابعة: وهي لا تقل أهميتها عما سبقها حيث ناقش القرار التمييزي، معيار الخبرة الذي أهملته اللجنة التي اختارت العطاء ولجنة النظر في الشكاوى بعد ذلك خاصة وان المناقصة قد تضمنت مشروع تجهيز (الامبولرات) والذي يعتبر من الأعمال التخصصية مما يستوجب ذلك إلى وجود جهات وشركات لها خبرة في أعمال مماثلة لأجل أن ترسوا المزايدة على العطاء الأفضل وذلك ما لم تلاحظه لجنة اختيار العطاءات ولجنة النظر في الشكوى بعد ذلك ورسا العطاء على شركة تأسست سنة 2008 خلاف الشركة المعترضة التي قدمت ما يثبت خبرتها الطويلة وذلك ما تصدى له القرار التمييزي ليصل إلى محصلة مفادها أن: أولاً: أن محكمة الموضوع لم تناقش المسائل التي عرضت أنفاً بشكل مفصل يمكن من خلاله الوصول إلى الصورة غير السليمة التي تم بموجبها اختيار العطاء المناسب.
ثانياً: عدم اعتماد المعايير العادلة الصحيحة على وفق ما ورد بالتعليمات رقم (1) لسنة 2008 الخاصة بتنفيذ العقود الحكومية من قبل الجهة المسؤولة عن المناقصة ما جعل قرار اختيار العطاء الأفضل قد جانب الصحة وخالف التعليمات المذكورة.
ثالثاً: أن المحكمة الإدارية هي محكمة موضوع يجب أن تتصدى إلى أصل الحق في النزاع الذي يعرض عليها وتقوم بكل التحقيقات الموضوعية والدقيقة وفقاً للمعايير والشروط الوارد في تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم (1) لسنة 2008 ويمكنها أن تجلب كل قرارات اللجان وأضابير المناقصة وان تدقق في كلا العطائين بشكل يمكنها من الوصول إلى العطاء الــذي تتوفر فيه كل شــروط المناقصة والأفضلية لتنفيذ المشروع مع التأكيد على قاعدة كلما زادت الضمانات المقدمة زادت أفضلية العطاء المقدم.
رابعاً: وبعد فأن توفر الشروط القانونية لأي عطاء هي من النظام العام لا يمكن مخالفتها لا من قبل لجنة اختيار العطاءات ولا من قبل لجنة الشكاوى، فإذا ما كان العطاء فاقداً للشروط القانونية الواردة في المناقصة أو مخالف الغاية التي وضعتها الإدارة من المشروع، فلا يكون مشروعاً لكونه قد جاء مخالفاً للشروط القانونية وبالتالي لا تكون الضمانات المقدمة ومهما كان عددها ذات اثر لأجل أن يكسب ذلك العطاء الأفضلية على غيره من العطاءات الأخرى. وذلك ما تضمنه القرار التمييزي من خلاصة ما توصل إليه وان المبدأ المستخلص من كل ما تقدم وما تضمنه القرار التمييزي الصادر من الهيئة التمييزية في محكمة استئناف الرصافة الاتحادية (أن أحالة أي عطاء غير مستوفي للشروط القانونية المنصوص عليها في التعليمات رقم (1) لسنة 2008 الخاصة بتنفيذ العقود الحكومية يكون غير مشروع لمخالفته للقانون ويكون عرضة للطعن به أمام المحكمة الإدارية).
الحالة الثانية: وفي قرار آخر صادر من المحكمة الإدارية في وزارة التخطيط جاء فيه (ادعى المدعي (ش .م س ) لدى المحكمة الإدارية المختصة بالعقود العامة الحكومية بأنه بتاريخ 17/8/2008 تم تبليغه بكتاب محافظة بغداد/العقود المرقم (12130) في 14/8/2008 المتضمن رفض الشكوى والاعتراض المقدم من قبله حول المناقصة المرقمة (50) والخاصة بمشروع مياه الأمطار في مدينة الـ(ح. س)، وان المدعى عليه قام بإحالة هذه المناقصة على المناقص الثالث والذي يزيد سعره عن أسعار المدعي بمقدار (478175000) دينار بحجة انها غير ملزمة بأوطأ الأسعار بالرغم من توفر كافة الشروط القانونية والفنية والتي تتطلبها شروط المناقصة المذكـورة، عليه فقد طلب دعــوة المدعى عليه للمرافعة والحكم عليه بإبطال إحالة المناقصة المذكورة على( ش . ح د ) ( المناقص الثالث ) وتحميله كافة المصاريف والرسوم وأتعاب المحاماة. أصدرت المحكمة الإدارية بتاريخ 22/10/2008 وعدد (14/إدارية/2008) حكماً حضورياً قابلاً للتمييز يقضي برد الدعوى وتحميل المدعي إضافة لوظيفته الرسوم والمصاريف وأتعاب المحاماة، ولعدم قناعة المميز بالقرار المذكور فقد طعن وكيله بالقرار المذكور أمام الهيئة التمييزية في استئناف الرصافة بلائحته التمييزية طالباً نقضه للأسباب الواردة فيها، فأصدرت الهيئة التمييزية قرارها الأتي: (لدى التدقيق والمداولة وجد بأن الحكم المميز صحيح وموافق للقانون، ذلك: 1- ان لجنة تحليل العطاءات المشكلة الخاصة (بمشروع إكمال مجاري مياه الأمطار في مدينة (ح س) مع محطة ضخ (R3) قد بينت في محضرها المؤرخ 4/6/2008 بأن الإعمال المماثلة المقدمة من قبل الشركة المدعية (المميزة) لا ترتقي الى مستوى العمل التخصصي في اعمال المجاري – في الحجم وان الأنابيب غير مطابقة للمواصفات كونها مصنعة على المواصفة الأمريكية والمشروع مصمم على المواصفة البريطانية كما تضمن المحضر المذكور ان الشركة المحال عليها المشروع قدمت اعمال مماثلة توازي الاعمال التخصصية في المجاري ولديها اعمال مماثلة في محافظة بغداد في المدينة نفسها وهـو جزء مـن المشروع الاستراتيجي، وان جميع الأنابيب والمضخات والمحركات وجميع المواد الخاصة بالعمل ضمن المواصفات الفنية المطلوبة وبنفس جودة المواد في المشروع السابق وعلى وفق ما نصت عليه الفقرة (ثانياً – جـ) من المادة (5) من تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم (1) لسنة 2008 وعليه فأن إحالة المناقصة على شركة (ح.د) يتفق والتعليمات المذكورة وهذا ما تضمنه الحكم المميز، لذا قرر تصديقه ورد الطعون التمييزية)[3]، وعند إمعان النظر في كلا القرارين نجد إنهما أسسا مبدأ يدخل ضمن القواعد التي تعتبر من المعايير المهمة التي من الواجب اعتمادها عند اختيار العطاءات المقدمة في المناقصات بالإضافة إلى المعايير الأخرى التي تضمنها قرار المحكمة الإدارية وتطرق لها بشكل مفصل ويمكن ان تكون محل مناقشة تمثل بحد ذاتها معايير كانت المحكمة قد حددتها وركنت إليها في إصدار حكمها الصائب ويمكن ان نجملها بالآتي:
المعيار الأول: أن قاعدة (أوطأ العطاءات له الأفضلية في الاختيار) يجب ان لا تكون ملزمة للإدارة في كل الأحوال مادام ان هناك جوانب أخرى متوفرة في العطاء المنافس قد تفوق في أهميتها الشرط المذكور لاسيما فيما يتعلق بالإعمال التخصصية او ذات طابع فني صرف.
المعيار الثاني: ان الجانب الفني والتخصصي اذا ما وجب توفره في انجاز المشروع على وفق ما ورد في شروط المناقصة والذي اشترط لانجازه جهات او شركات متخصصة فيه . فيجب ان يكون محل نظر من قبل لجنة اختيار العطاءات، هذا ما حرصت المحكمة الإدارية على مراعاته وتصدت له في حكمها وجعلت أفضليته متقدمة على شرط (أوطأ الأسعار يمثل أفضل العطاءات) وذلك عين الصواب في اتخاذ القرار لكونه مبني على أسس سليمة وموافقة للقانون وان ذلك يوفر الاطمئنان والثقة لانجاز المشروع من قبل جهة تخصصية بشكل يطابق المواصفات المطلوبة في إعلان المناقصة.
المعيار الثالث: ومن المعايير السليمة التي اعتمدها الحكم القضائي إضافة الى ما اشرنا اليه فأن المحكمة لم تلتفت الى شرط الأفضلية يكون لأوطأ العطاءات لاسيما اذا كانت المواد المقدمة ليست بالجودة المطلوبة او تخالف المواصفات الواردة في المناقصة بينما تتوفر هذه الجودة والموصفات في العطاء الآخر الذي يؤمن مواد مطابقة للمواصفات.
المعيار الرابع: ان الحكم الصادر من المحكمة الإدارية والهيئة التمييزية قد أكدا على معيار الخبرة كونه من المعايير المهمة التي يجب ملاحظتها عند اختيار أي من العطاءات المقدمة خاصة اذا ما اقترن مع الجانب التخصصي والفني على وفق ما ورد في ( الفقرة / ج من البند/ثانيا من المادة/5) من تعليمات رقم(1) لسنة 2008التي جاء فيها (الطلب من مقدمي العطاءات إرفاق الاعمال المماثلة مع عطاءاتهم ان وجدت مؤيداً من جهات التعاقد المعنية). إذاً فأن شرط الخبرة يجب ان يعزز بشهادات انجاز الاعمال المؤيدة من قبل الجهة الحكومية التي تم تنفيذ العمل لصالحها لكي يصلح لاعتباره احد معايير الأفضلية عند اختيار العطاء، وذلك مقياس سليم وصائب يتواءم مع قواعد العدالة.
الحالة الرابعة: ادعى المدعيان لدى المحكمة الإدارية للعقود الحكومية بأنه سبق لهما وان قدما مناقصة مشروع المجمع السكني في الانبار علماً بأن العطاء المقدم من قبلهما كان متكامل من جميع النواحي القانونية فوجئا بأن المناقصة سوف تحال على المناقص الثاني شركة حضرموت الذي يليهما بالسعر والمواصفات عليه فقد طلبا دعوة المدعى عليها للمرافعة وإرجاع الحق إلى أهله. أصدرت المحكمة حكماً حضورياً قابلاً للتمييز يقضي برد الدعوى وعند الطعن به من قبل وكيله بلائحته طالباً نقضه للأسباب الواردة فيها.فأصدرت الهيئة التمييزية في رئاسة استئناف بغداد/الرصافة الاتحادية قراراها بصدد ذلك الذي ورد فيه (... ولدى عطف النظر على الحكم المميز وجد بأنه غير صحيح ومخالف للقانون.. ذلك أن المعلومات المثبتة من قبل لجنة فتح العطاءات المشكلة في الوزارة بموجب المادة (6/أولاً) مـن التعليمات المذكورة المتعلقة بالمناقصة التي تخص شركة (ن. ن) للمقاولات المحدودة العامة وشريكتها شركة (ج. س) بأنها قدمت قائمة بأعمال مماثلة غير مصادقة من جهة رسمية، وفي حقل الملاحظات ثبت فيه بأنها قدمت قائمة بالأعمال المنفذة من قبلها ضمن كتاب صادر من مديرية الطرق والجسور.. وكـذلك التي تخص شركة (ح. م) للمقاولات المحدودة وشريكتها شركة (ض. ص) للمقاولات بأنه قدم نسخه مصورة من كتاب أحالة تنفيذ بناية مقر دائرة صندوق الإسكان مع قائمة بالأعمال غير مصادقة من جهة رسمية، وفي حقل الملاحظات العامة بأن الشركة قدمت البيانات المالية لعام 2007 كما أنها قدمت خطاب ضمان، وان لجنة تحليل العطاءات في وزارة الأعمار والإسكان، المشكلة بموجب المادة (7) من التعليمات عند دراستها عطاء المناقص الأول شركة (ن. ن) للمقاولات المحدودة العامة وشريكتها شركة (ج.س) الفقرة (ب) منه عدم وجود أعمال مماثلة في مجال الأبنية العامة والسكنية وان اغلب الأعمال المؤيدة هي أعمال طرق وذات كلف بسيطة دون ان تتحقق اللجنة المذكورة عن ماهية الأعمال التي سبق أن قامت بها الشركة وما أذا كانت اعمالاً مماثلة أو أنها اعمالاً تتطلب خبرة في مجال تنفيذ المقاولات، لاسيما وان المادة (7) المشار أليها آنفا قد أجازت للجنة الاستعانة بجهات متخصصة ذات خبرة بطبيعة المناقصة وكذلك مقدار كلفها للتأكد ما أذا كانت ذات كلف بسيطة من عدمه.ولم توضح اللجنة في محضرها تفاصيل بناية صندوق الإسكان في بغداد ومقدار كلفتها ولم تستفسر من جهة التعاقد ما أذا كان التنفيذ بنوعية جيدة، وان اللجنة قد أوصت في محضرها الإحالة على اقل العطاءات للمناقص شركة (ن. ن) للمقاولات المحدودة العامة وشريكتها شركة (ج. س) وبمبلغ (000/417/771/54) دينار وبمدة (29) شهراً مع العرض أن الأعمال المماثلة المقدمة مـن قبله تمثل إعمال الطرق فقط مع المطالبة على أن يقدم الشريك شركة (ج. س) استشهاد من الهيئة العامة للضرائبلاحظت اللجنة أن العطاء للمناقص الثاني شركة (ح. م) والبالـغ (750/671/885/59) دينار وبمدة (30) شهراً مستوفي بشكل أفضل لشروط المناقصة بالرغم من وجود الفارق (5) مليار دينار لكون أعماله المماثلة جيدة وعلى الرغم من أن لجنة تحليل العطاءات لم تحسم الموضوع فإن لجنة مصادقة ومتابعة العقود في الوزارة قررت في محضرها المؤرخ 9/10/2008 أحالة المناقصة بعهدة الشركة الأخيرة، كما ان ما ورد بقرار لجنة البت في اعتراضات المقاولينبرد اعتراض شركة (ج. س) للمقاولات العامة المحدودة لا يمكن الركون اليه ذلك أن الشركة المذكورة هي الشريك لشركة (ن. ن) للمقاولات المحدودة العامة، وتعد من مقدمي العطاءات الوارد ذكرهم في الفقرة (أولاً/ب) من المادة (10) من التعليمات وان لشركة (ج. س) مصلحة في تقديم الاعتراض، وهي الفائدة العملية التي تعود إلى مقدم الشكوى، وان تقديم الاعتراض من قبل الشركة المذكورة لا يجعله غير مقبولاً وان ما ذهبت أليه المحكمة بأن ذلك يقلل الالتزامات المالية للمناقص لا يجد له سند في القانون (من انه يستوجب على المعترض تعهد يتعهد بموجبه ضمان التعويض عن تأخير تنفيذ المناقصة دون أسباب قانونية معتبرة) وهو ما ذهبت إليه لجنة البت في اعتراضات المقاولين الفقرة (2/و) من قرارها فكان على اللجنة المذكورة مطالبة الشركة بتقديم مثل هذا التعهد وعند امتناعها ترد الطلب استناداً للفقرة (جـ) من المادة (10/أولاً) من التعليمات، لاسيما وان اللجنة قد نظرت في الاعتراض من الناحية الموضوعية لعدم وجود أسباب كيدية أو غير مبررة لتقديم الاعتراض،وبالنظر لأهمية المشروع..
وبغية أن تتسم إجراءات التعاقد الخاصة بالعقود الحكومية بالشفافية والنزاهة والعدالة في التنافس على وفق ما نصت عليه المادة (1) من تعليمات تنفيذ العقود الحكومية تحقيقاً للمصلحة العامة فإنه يقتضي أن تستكمل التحقيقات المقتضية للعطاءات المقدمة والتأكد من أن الأعمال المماثلة المقدمة من قبل مقدمي العطاء قد نفذت بنوعية جيدة من عدمه، وذلك بالاستفسار من جهات التعاقد المعنية، لذا قرر نقضه وإعادة الاضبارة إلى محكمتها لإتباع ما تقدم... )[4]، وعند التمعن بما ورد قي القرار التمييزي نجد ان هناك عدة مسائل أكد عليها القرار وجميعها مستقاة من تعليمات رقم (1) المتعلقة بالعقود الحكومية لسنة 2008، ولأهمية هذه المسائل في تحقيق إجراءات عادلة وشفافة في المناقصات الحكومية سنقوم بعرضها تفصيلاً:
المسألة الأولى: ان القرار التمييزي اكد على ان لجنة فتح العطاءات المشكلة في وزارة الاعمار والإسكان والخاصة بالمشروع موضوع المناقصة قد ادعت بان الشركتين المدعيتين (المميزتين) قد قدمتا الاعمال المماثلة وهي غير مصدقة من جهة رسمية، رغم ان حقل الملاحظات قد تضمن كتاب صادر من مديرية طرق وجسور الانبار . في حين ان الشركة التي رسى عليها العطاء قد ادعت اللجنة بوجود كتاب للاعمال المماثلة لانجاز مقر دائرة صندوق الإسكان، وفي حقل الملاحظات لم يذكر سوى تقديم الشركة المذكورة لبيانات مالية لعام 2007 مع خطاب الضمان. وهنا نلاحظ التناقض الواضح في الأمور الآتية:
أولاً: ان اللجنة اعتبرت كتاب انجاز الاعمال المماثلة المقدم من قبل الشركتين المميزتين غبر مصدق رغم صدوره من دائرة رسمية (مديرية الطرق والجسور في الانبار)، وكان يمكن للجنة ان تطلب صحة صدور في حالة الشك فيه، في حين ان الشركة (ح.ض) للمقاولات والتي رسا عليها العطاء لم تقدم أي مستمسكات بشأن ادعائها انجاز بناية (مقر دائرة صندوق الأسكان) سوى بيانات متعلقة بالشركة لعام 2007 مع خطاب الضمان وكلا المستمسكين لا علاقة لهما بالأعمال المنجزة، والفرق واضح بين كلتا الحالتين.
ثانياً: كما ان لجنة تحليل العطاءات في وزارة الاعمار والإسكان قد قررت بصدد عطاء الشركتين المميزتين عدم وجود أعمال قي مجال الأبنية العامة والسكنية لان اعمالها المنفذة تنحصر بأعمال الطرق وذات كلف بسيطة، رغم ان اللجنة لم تقوم بما يقتضي القيام به على ضوء ما ورد في التعليمات رقم (1) لسنة 2008 من تحقيقات مثل:
1- التحقق من تفاصيل الاعمال التي تدعي الشركتان القيام بها لاسيما وان تلك الاعمال المدعى بانجازها قد تمت أمام جهات حكومية يمكن الاستفسار منها مباشرة.
2- كما ان اللجنة لم تقم بأي إجراء من شانه يثبت ان الاعمال المماثلة والمنجزة من قبل كلتا الشركتين تتطلب قدر معين من الخبرة والتخصص العلميفي هذه الاعمال، لاسيما وان تعليمات رقم (1) لسنة 2008 قد أجازت لهذه اللجنة هذا القدر من التحقق بالاستعانة بجهات ذات خبرة ودراية وتخصص بطبيعة الاعمال المطلوب انجازها في هذه المناقصة.
3- ان اللجنة قد قررت ان كلف انجاز الاعمال المماثلة للشركتين المميزتين ذات كلف بسيطة دون ان تطلع بشكل يقيني على تلك الكلف، وهذا لا يتم ما لم تتطلع اللجنة على أساس كلفة الاعمال المنجزة من الجهة الحكومية المستفيدة منها.
المسألة الثانية: وهي من المسائل المهمة التي تقرر أحقية الشركة التي يرسو عليها العطاء، ان لجنة العطاءات عندما قررت ان يرسو العطاء على شركة (ح.م) رغم ان عطاءها أكثر من الشركتين المميزتين بفارق (خمسة مليارات) دينار ومدة انجازها (29) شهر أي اقل بشهر واحد من الشركة التي رست عليها المناقصة، رغم ان لجنة تحليل العقود في الوزارة لم تحسم الموضوع وتبين رأيها؟ لكن نجد ان لجنة المصادقة ومتابعة العقود في الوزارة قررت بتاريخ 9/10/2008 إحالة المناقصة على شركة (ح.م) دون بيان الأسباب التي دفعتها الى ذلك، رغم فرق المبلغ الكبير وفترة الانجاز واعتمدت على ما قررته لجنة فتح العطاءات من أسباب غير موضوعية ولا مقنعة اتجاه هذا الحال.
المسألة الرابعة: كما ان لجنة البت في اعتراضات المقاولين ردت اعتراض الشركتين المميزتين، كونه مقدم من قبل احدهما ولم يقدم من الشركة التي اشتركت في المناقصة دون ان تأخذ بنظر الاعتبار الشراكة القائمة بينهما والمصلحة القانونية التي تربط كلا الشركتين في تقديم الاعتراض.
واما المسألة الخامسة: ان محكمة الموضوع ومن ضمن ما اعتمدته في حكمها ان الشركتين المدعيتين لم تقدما التعهد المطلوب عــن ضمان التعويض عند تأخير تنفيذ المناقصة، رغم ان الجهة المسؤولة لم تطلب ذلك منهما، كما لا يعتبر هذا الشرط من الشروط الشكلية الحاكمة والتي تقضي برد الاعتراض مع عدم وجود أي من الأسباب او الوقائع التي تعزز ذلك وتدفع للاعتقاد بأن اعتراضهما تنقصه الجدية وان اللجنة قد خاضت فعلا في موضوعه لقناعتها بذلك. ان عدم اعتماد اللجان المنوه عنها عند إصدارها قراراتها محل البحث على الشروط التي أوجبتها تعليمات رقم (1) لسنة 2008 المتعلقة بتنفيذ العقود الحكومية سيؤدي الى النتائج الآتية:
أ- رسو المناقصات المتعلقة بالمشاريع الحكومية على الشركات ومقاولين قد يكونوا غير مؤهلين لانجازها مما يلحق ضررا يحمل هذه الدوائر تكاليف إكمال هذه الاعمال او أثار اعمالمنجزة خلاف المواصفات.
ب- ان الهدف من الشروط الواردة في التعليمات هي ضمان إجراءات عادلة وشفافة في اختيار العطاءات المقدمة وان عدم الالتفات لهذه الشروط من قبل اللجان المشكلة، سيكون من أثره فقدان العدالة في الاختيار بسبب عدم شفافية العمل فيها ومن ثم فقدان الثقة والاطمئنان من قبل الكافة.
ج- ان هدف المشرع من وضع هذه التعليمات هو إيجاد معيار عادل ونزيه لأجل تحقيق مبدأ المساواة في التعامل مع الجميع والحد من ظاهرة الفساد الإداري.
د- بسبب عدم اهتمام اللجان في وزارة الإسكان والتعمير للنظر وفق المعايير التي ذكرناها بالعطاءات المقدمة أدى ذلك الى تناول الهيئة التمييزية الى أدق التفاصيل، بسبب ان تلك اللجان المذكورة لم تلتفت لهذه التفاصيل المهمة ولا نعلم بقصد ام بغير قصد ولكنه في كلا الحالتين أخطاء قانونية وخلل واضح في عدم الاعتماد على أحكام القانون وان ذلك يشكل ارض خصبة ليرتع بها الفساد الإداري.
الحالة الخامسة: وفي قرار آخر صادر منالهيئة التمييزية في محكمة استئناف بغداد/ الرصافة الاتحادية جاء فيه (... كان المدعي قد ادعى لدى المحكمة الإدارية المختصة بالعقود العامة الحكومية بأنه سبق وان اشترك في مناقصة نقل السمنت حيث كان عطاءه أوطأ العطاءات ومستوفيا للشروط المطلوبة، ولكن تم إحالة العمل الى مقاول آخر أعلى منه في السعر، وقدم المدعي الشكوى أمام محافظة (ك.ك)، لكن بلغ شفهيا بان طلبه مرفوض، لذا طلب إيقاف توقيع العقد لنتيجة الدعوى .فأصدرت المحكمة الإدارية حكما يقضي برد دعواه فبادر المدعي للطعن به أمام الهيئة التمييزية في محكمة استئناف بغداد/ الرصافة الاتحادية حيث أصدرت قرارها التمييزي ورد فيه (...وجد بأن الحكم غير صحيح ومخالف للقانون، ذلك ان المحكمة قضت برد دعوى المدعي مستنده الى ان المادة (5/ثانياً/ك)من تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم (1) لسنة 2008 نصت على ان جهة التعاقد غير ملزمة بقبول أوطأ العطاءات، كما ان اللجنة وجدت بان عطاء المقاول بالسعر المقدم من قبله هو غير مناسب مقارنة بالأسعار السائدة محليا، وحيث ان وجهة النظر المتقدمة غير صحيحة ولا يسندها القانون، ذلك ان عدم إلزام جهة التعاقد بقبول أوطأ الأسعار لا يكون مطلقا وينبغي ان تتوفر الشروط الأخرى التي نصت عليها التعليمات، ومن بينها ان يرفق مع الطلب المقدم الاعمال الماثلة مع عطاءاتهم ان وجدت للوصول الى القدرة والكفاءة في تنفيذ المناقصة، كما ان محضر الجلسة لتحليل العطاءات المؤرخ في (......) لم يتضمن ان قائمة الاعمال المماثلة مرفقة بالمستمسكات المقدمة من قبل المقاولين، وان لجنة النظر في الاعتراضات والشكاوي في محافظة (ك.ك) لم تتطرق الى هذه الناحية، ولما كانت المحكمة لم تلاحظ ذلك في قرارها المميز لذا قرر نقضه ...)[5]، وعند تسديد النظر لما تضمنه القرار التمييزي نجده قد تضمن عدة مسائل مستخلصة من الشروط الواردة في تعليمات تنفيذ العقود الحكومية لم تلتفت اليها لجنة فتح العطاءات، وكذلك أهمل هذا الجانب عندما وقع محل تدقيق أمام محافظة (ك.ك)، ذلك ان كلا الجانبين المذكورين لم يراعيا التعليمات بشكل أصولي، مما أدى ذلك الى لجوء المدعي للاعتراض أمام المحكمة الإدارية، ولكن الحكم الصادر منها لم يكن محل قناعة لدى المدعي فبادر للطعن بفقرته الحكمية أمام الهيئة التمييزية في محكمة استئناف بغداد/الرصافة الاتحادية حيث تضمن قرارها التمييزي الصادر بهذا الصدد عدة مسائل استخلصت جميعها مما نصت عليه تعليمات رقم (1) لسنة 2008 ولأهمية هذه المسائل نعرض لها:
المسألة الأولى: وتتضمنان محكمة الموضوع سببت حكمها في قرارها المميز وردت دعوى المدعي استنادا الى أحكام المادة (5/ثانيا/ك) من تعليمات رقم (1) لسنة 2008 تنفيذ العقود الحكومية والتي تضمنت عبارة (بان جهة التعاقد غير ملزمة بقبول أوطأ العطاءات)، لان عطاء المقاول (المدعي) المقدم من قبله غير مناسب بالمقارنة مع الاسعار السائدة محليا وان ذلك غير صحيح بسبب: أولاً: ان القاعدة التي تنص على (ان جهة التعاقد غير ملزمة بقبول أوطأ العطاءات) غير مطلقة، وهي مقيدة بشروط مهمة يجب على الإدارة مراعاتها بغية تحقيق الهدف المنشود، فما هي الجدوى من هذه القاعدة دون مراعاة الشروط المنصوص عليها في التعليمات والتي تطرق لها القرار التمييزي ومنها:
أ- عدم وجود محررات تؤيد قيام الجهة التي استفادت من هذه القاعدة وغيرها ممن اشتركوا في المناقصة باعمال وتنفيذ عقود مع الجهات الحكومية، ولاسيما الاعمال المماثلة لموضوع المناقصة، فالمقتضى على الجهة التي رسى عليها العطاء ان تقدم قائمة بالاعمال المنجزة من قبلها لما مطلوب في تنفيذه في المناقصة.
ب- لا يكفي ان تقدم هذه الاعمال بقائمة وإنما يجب ان تصدق من الجهة الحكومية المستفيدة، لأجل ان تكون مبعث ثقة عند النظر بها من قبل لجنة العطاءات إضافة الى ان ذلك يعتبر معيار عادل لإثبات صحة ما يقدمه المشاركون في المناقصة.
ج- ونجد كذلك ان تكون تلك (الاعمال المماثلة) قد أنجزت أمام الجهات الحكومية كونها غير قابلة للشك كونها مدونة في سجلات رسمية من الصعوبة التلاعب بمضمونها الا بالتزوير.
المسألة الثانية: ومن هنا نخلص الى محصلة مفادها ان ما تضمنه القرار التمييزي قد قصد وجوب توفر كافة الشروط التي اقتضتها التعليمات رقم (1) لسنة 2008، وان الاعتماد على شرط واحد في رسو العطاء كان من أثره:
1- أن قرار اللجنة أذ استند إلى أنها غير ملزمة بأوطأ العطاءات وأهملت بقية الشروط فان ذلك يبعث على عدم الاطمئنان أدى الى ان يكون ذلك محل للشك من قبل المشتركين في المناقصة.
2- كما أن عدم اعتماد الشروط المنصوص عليها في التعليمات رقم (1) لسنة 2008 الخاصة بتنفيذ العقود الحكومية سيؤدي إلى قبول عطاءات غير مستوفية لهذه الشروط ومن ثم يؤدي إلى انجاز العمل بشكل غير صحيح مما يخلق ضرراً بالغاً بالخزينة ومن ثم يؤثر ذلك بشكل كبير على اقتصاد الدولة.
3- أن عدم الالتفات إلى الأمور المهمة وإهمال الشروط على وفق ما تم بيانه سيؤدي الى استفحال ظاهرة الفساد الإداري في دوائر الدولة والكل يعرف ما لهذا الأمر من أثار سيئة يكون مردودها بالتالي على الدولة والمجتمع في أن واحد.
4- يجب أعادة النظر بشكل جدي في لجان النظر في الشكاوى المشكلة في المحافظات ويجب إخضاع ما تصدره من قرارات وما تقوم به إلى رقابة ديوان الرقابة المالية وهيئة النزاهة والمفتش العام في كل وزارة وبشكل مباشر.
للتحقق من سلامة عمل هذه اللجان. يجب أن تكون هناك ممارسة رقابية فعالة على أعمال اللجان المذكورة من قبل مجالس المحافظات، على أن لا يكون لها شان بالتدخل الموضوعي، وإنما رقابة شفافية أجراء المناقصات والنظر في الشكوى المقدمة بصددها أمام المحافظة، ولها من بعد ذلك أن ترفع التقارير الخاصة بهذا الموضوع إلى هيئة النزاهة لاتخاذ الإجراءات اللازمة بصددها، هذا كله إضافة إلى رقابة القضاء التي تعتبر رقابة شاملة على كل أنواع الرقابة الأخرى.
الخـاتمـة: بعد أن بحثنا اختصاص المحكمة الإدارية وكيفية تشكيلها وشروط الدعوى المقامة أمامها وكيفية الحكم والتطبيقات القضائية الخاصة باختصاصها وحيث أن الخط البياني للتطور الاقتصادي قد بدا بالتصاعد فان اثر ذلك سيكون متلازماً مع زيادة العقود الحكومية لتنفيذ المشاريع الواردة في الخطة السنوية للحكومة، مما يستوجب وجود المناقصات التي تؤمنهذا التنفيذ وفقاً لأسلوب العطاءات ووفقاً لما تضمنته التعليمات رقم (1) لسنة 2008 الخاصة بتنفيذ العقود الحكومية وحيث أن هذه المناقصات قد لا تخلو من الأخطاء القانونية التي تخل بصحة شروط المناقصات من خلال قبول عطاءات لا تتوفر فيها هذه الشروط.
وسنرى بالقريب العاجل زيادة الاعتراضات المقدمة أمام هذه المحكمة والتي جاءت بتسميتها (محكمة) خلاف أحكام القانون وفقاً ما تم في عرضه في هذه الدراسة وان الاعتراضات المقدمة أمام القضاء قد وضعت موضع التدقيق والجاد والعادل وبينت أحكامه وبشكل مفصل الأخطاء التي تقع فيها الإدارة خلاف شروط التعليمات سالفة الذكر، وقد ذكرنا بعض المقترحات على تسمية المحكمة أو أسلوب عملها يمكن للمسؤولين الاستفادة منها أن كانت محل فائدة وهي:
1- أن تسمية المحكمة الإدارية غير واردة أذا ما كان تشكيلها من خارج مجلس القضاء ويكون أدق قانوناً لو تم تبديل هذه التسمية (بلجنة تدقيق الاعتراضات) أو أي تسمية أخرى غير تسمية محكمة وذلك تطبيقاً للأحكام الخاصة بالقضاء الواردة في الـدستور وخاصــة المادة (95) منه وذلك بتدخل تشريعي تقترحه وزارة التخطيط والتعاون الإنمائي لتعديل الأمر 87 لسنة 2004 أو أعادة النظر فيه بتشريع أصولي يتوفر فيه كل شروط التقنين السليم ويكمل النواقص ويستدرك الأخطاء الواردة فيه.
2- يجب أعادة النظر بعدد أعضاء المحكمة الواردة في البند ثانياً من التعليمات رقم (1) لسنة 2008 أما أن تكون مشكلة من رئيس وثلاثة أعضاء أو الرئيس وأربعة أعضاء رغم التحفظ على تسميتها (محكمة) أساساً لكي يكون عددها وتر وليس شفع ولا تحصل أي مشكلة عند صدور القرار بالأكثرية.
3- نرى أعادة النظر في البند ثالثاً من المادة (30 ) من تعليمات رقم (1) لسنة 2008 الخاصة بتنفيذ العقود الحكومية وجعل المدة المتعلقة بالاعتراض أمام (المحكمة الإدارية) مدة عشرة أيام عمل بدلاً من سبعة أيام عمل.
4- أعادة النظر بالمدة الخاصة بالطعن بقرارات المحكمة الإدارية ونجد (15) خمسة عشر يوماً بدلاً من ثلاثين يوماً الواردة في البند خامساً من نفس التعليمات تكون كافية لهذا الغرض.
5- أعادة النظر بعبارة (تسترشد المحكمة) الواردة في البند سادساً من نفس التعليمات ووضع عبارة (تطبق المحكمة) التي هي أكثر ألزاماً من العبارة الأولى قانوناً.
وبعد فيجب القول بان تأسيس المحكمة الإدارية كان عملاً رائداً ورائعاً من قبل وزارة التخطيط والتعاون الإنمائي غايته حفظ الحقوق وتطبيق العدالة وان كل ما ذكرناه لا يمس عمل هذه الوزارة بهذا الصدد بقدر ما يقصد به تطوير العمل وتصحيح الأخطاء أن وجدت خاصة أن كانت رائدة، وان عمل الوزارة المذكورة يعتبر الخطوة الأولى على الطريق الصحيح والسليم غايته العمل بكل شفافية لتامين الفرص المتساوية للجميع، وهذا ما لاحظناه من خلال الحفاظ على استقلالية عمل المحكمة وإصدار الأحكام المختصة بإصدارها ونرى أن الوزارة كانت موفقة كل التوفيق في الحفاظ على سلامة وشفافية قبول العطاءات وتنفيذ العقود التي تقوم بها الوزارات والدوائر الحكومية دون تمييز ولو لم يكن كذلك لما قامت هذه المحكمة، وكان لها دور لا يمكن أن نتجاهله في التخطيط لتنظيم هذا الجانب والجانب التنفيذي بعد ذلك على وفق ما ورد في التعليمات رقم (1) لسنة 2008 المشار إليها وكانت الغاية من دراستنا ليس لنقد المتحقق وإنما لتطوير ذلك باتجاه نفس الغاية التي تريدها هذه الوزارة في تحقيق المصلحة العامة والمحافظة على المرافق الحكومية مع اعتماد أسلوب التقاضي العادل مع العقود التي تعقدها مع الغير.

[1] انظر القرار الصادر من الهيئة التمييزية في محكمة استئناف بغداد/ الرصافة الاتحادية العدد(186/م/2009في 12/4/2009) غير منشور.
[2] انظر القرار التمييزي الصادر من الهيئة التمييزية في محكمة استئناف الرصافة الاتحادية بصفتها التمييزية العدد (410/م/2008 في 29/10/2008).
[3] أنظر القرار التمييزي الصادر من محكمة استئناف الرصافة الاتحادية بصفتها التميزية العدد (428/م/2008 في 5/11/2008) غير منشور.
[4] انظر القرار التمييزي الصدر من الهيئة التمييزية في محكمة استئناف بغداد/ الرصافة الاتحادية العدد (210/ت/2009 بتاريخ22/4/2009) غير منشور.
[5]انظر القرار التمييزي الصادر من الهيئة التمييزية في محكمة استئناف بغداد/ الرصافة الاتحادية العدد (175/ت/2009 بتاريخ12/4/2009 ) غير منشور .