التفريق للشقاق : (المادتين 41 و42 )
01 المادة 41 : ( التفريق للخلاف من حق كلا الزوجين ) :
قد تصبح الحياة الزوجية الهانئة جحيما وبلاء بسبب الشقاق والنزاع والخلافات المستمرة , وحيث الشقاق
اي الخلاف بين الزوجين يؤدي الى الاضرار الكبيرة بهما ويتعداه الى الاولاد ويتعذر معه الاستمرار بالحياة الزوجية , وقد ضمن المشرع العراقي نص الفقرة (1) من المادة اعلاه الحق لكل من الزوجين طلب التفريق عند قيام الخلاف بينهما بحيث يتعذر معه الاستمرار بالحياة الزوجية سواء كان قبل او بعد الدخول. ولئن كان الزوج يملك حق الطلاق بأرادته المنفردة فأنه لا يصح ان يمنع عنه حق طلب التفريق للشقاق.والخلاف كي لا تتخذ الزوجة وسيلة لاجباره على الطلاق , والحقيقة ان اعطاء الزوج هذا الحق سوف يخفف من تحمل الاعباء المادية كباقي المهر وطلب التعويض فضلا عن خسارة زوجته.
ولما كان الشقاق او الخلاف معناه : ان الطرفين يشتركان في سبب الخلاف والاساءة والاضرار بالاخر قولا او فعلا بحيث لا يمكن مع هذه الاضرار استمرار الحياة الزوجية اي ان الخلاف بلغ حدا من الجسامة والخطورة بحيث لم يعد معه امكان استمرار بقاء العلاقة الزوجية بينهما فيتعين على القاضي حينما يتقدم اليه احد الزوجين طالبا التفريق للشقاق والخلاف ان يتحقق اولا من اسباب الخلاف ويبذل جهده في اصلاحه ويحاول قدر الامكان ازالتها وتأجيل الدعوى مدة مناسبة – حيث لا يصح التسرع في هدم الاسرة – وهذا اشارت اليه الفقرة (2) من المادة اعلاه. حيث يتم الاستماع للبينات او تدقيق اضابير الدعاوى المقامة بينهما او جلب اوراق الشكاوى في محاكم اخرى وغيرها .
ومن البديهي انه يقتضي تكليف المدعي ببيان ما هية الشقاق والوقائع التي يتضرر منها واعطاء المجال للطرف الاخر للاجابة عنها تصديقا او نفيا فأذا ثبت للقاضي استمرار الشقاق وتعذر عليه اصلاح ذات البين وجب على القاضي اتباع الاجراءا المرسومة في المادة اعلاه للتفريق للشقاق وهي :
ان يطلب القاضي منهما نعين حكمين من اهل الزوجين اي حكم من اهل الزوجة وحكم من اهل الزوج – ان وجدا – واذا تعذر تكلف المحكمة الزوجين بأنتخاب حكمين من اقاربهما او من غير الاهل ممن يتوسم فيه القدرة على الاصلاح , وان لم يقم الزوجان بأنتخاب الحكمين ,انتخبتهما المحكمة , فأن اختلف الحكمان في تحديد نسبة التقصير عين القاضي لهما حكما ثالثا . وينبغي ملاحظة انه يجب حضور الزوجين بالذات امام المحكمة لانتخاب الحكمين لانه لا يجوز للوكيل ذلك تطبيقا لنص الفقرة (2) من المادة (39) احوال والتي نصت على انه لا يعتد بالوكالة في اجراءات التحكيم واول هذه الاجراءات هي انتخاب الحكم .
ولابد من ملاحظة انه للمحكمة حق تحليف الحكمين اليمين (اخذ بذلك بعض القضاة في العراق , مع العرض ان قانون الاحوال الشخصية المصري رقم 100 لسنة 1985 اخذ بذلك ) على ان يقوما بمهمتهما بعدل وامانة وتفهم اسباب الخلاف والشقاق وتقصيهما والعمل على ازالتها وضرورة بذل جهودهما من خلال جمع الطرفين في مقابلة عائلية وتقصي الحقائق ويأمرانهما بحسن المعاشرة . وتوجيه الحكمين بأن لا يتسرعا في انهاء مهمتهما ولا يماطلا , وان يعملا على تقصي اسباب الخلاف وازالته وتحديد من هو المسيء من الزوجين ونسبة التقصير بحياد , فأن تعذر عليهما ذلك رفعا الامر الى القاضي موضحين له الطرف الذي يثبت تقصيره من خلال التقارير التي تقدم .
وهذه الاجراءات نصت عليها الفقرات (1و2و3) من المادة اعلاه . وتقوم وحدات البحث الاجتماعي في محاكم الاحوال الشخصية بدورها في حل الخلافات العائلية والتوفيق بين اطراف الدعوى من خلال استنباط العوامل المحركة والدافعة الى ارتكاب السلوك او التصرف غير المشروع والتي يستخلصها الباحث او الباحثة الاجتماعية من ظروف القضية .
وعليه اذا فشلت مساعي الصلح ومساعي الحكمين والحكم الثالث وثبت للقاضي استمرار الشقاق والخلاف بين الزوجين وعجزت المحكمة عن الاصلاح بينهما وامتنع الزوج عن التطليق , حكمت المحكمة بالتفريق بينهما معتمدة التقارير التي حددت مدى التقصير ومصدره .
وعالجت المادة (41/4/ب) احوال , الحالات التالية :
1. اذا كان التقصير من جانب الزوجة وتم التفريق بعد الدخول , يسقط المهر المؤجل , وذا كانت الزوجة قد قبضت جميع المهر فأنه يحكم عليها برد ما لا يزيد على نصف المهر للزوج.
2. اذا كان التقصير من جانب الزوج وتم التفريق بعد الدخول فلها المهر المؤجل كله.
3. اذا كان التقصير واقعا من الزوجين , كان التطليق بقسمة المهر المؤجل بينهما ان كان الضرر الواقع من كل منهما على الاخر متكافئا , وبنسبة التقصير المنسوب لكل منهما اذا كان الضرر متفاوتا (القرار التمييزي 1700/ش/83-1984 في 7/2/1984 ) , فلو قال الحكمان ان نسبة التقصير من قبل الزوجة (20%) وتبين ان مؤجل مهرها ثلاثة الاف دينار فتسقط المحكمة (600) دينار منه.
4. اذا كان التقصير من جانب الزوجة وتم التفريق قبل الدخول , فأذا تبين للحكمين ان التقصير من جانب الزوجة ,ألزمت برد ما قبضته من المهر المعجل .
5. اذا كان التقصير من جانب الزوج وتم التفريق قبل الدخول فلها نصف مهرها .
(((بين السيد القاضي سالم روضان الموسوي / في المحاضرة التي القاها على طلبة المرحلة الاولى للمعهد القضائي بتاريخ 7/2/2010م بما يلي :
01 أن دعوى التفريق للخلاف تقام من احد الزوجين على الاخر , سواء كان هناك دخول او لا , بشرط ان يكون العقد صحيحا .
02 وقد رسمت المادة (41) احوال اليات حددت طريق السير في التفريق للخلاف , ويجب النظر اولا الى نص الفقرة (1) من المادة اعلاه والعمل بها ثم العمل بعدئذ بالفقرة (2) , وان اثبات الخلاف يكون بكافة طرق الاثبات , والخلاف يجب ان يكون مستمرا الى حين اقامة الدعوى وليس خلافا قديما وانتهى في فترة ما ( الخلاف يكون مستحكم ومستمر) .
03 ان امتناع الزوج عن التطليق يتم من خلال سؤال المحكمة له : هل تريد ان تطلق ؟ فأن قام بالتطليق وتلفظ صيغة الطلاق فهنا يعتبر الطلاق رجعي وذلك لكوننا قد عدنا للاصل ( اصل الطلاق ) , ويرى الاستاذ سالم الموسوي ان الطلاق تم بناءا على سؤال المحكمة كما ان هناك نسبة تقصير مثلا من الزوجة فهنا اعتبر الطلاق بائن , وهناك قرار حكم بذات المأل في مجموعة احكام القاضي سالم الموسوي الموزعة على قرص CD .
05 كل طلاق ببذل هو بائن (وهذه قاعدة عامة ) فما دامت الزوجة قد بذلت للزوج جزء من مهرها والمتمثل بنسبة تقصيرها فهنا يعد طلاقا بائنا .
06 الخلاف يستثنى من اثباته باليمين ,لكون اليمين توجه في حال وجود دين بالذمة , ومحكمة التمييز رأت ان محكمة الموضوع هي التي تستنبط وجود الخلاف .
07 الضم بحكم ثالث لغرض الترجيح , اي يؤيد احد الرأيين للمحكيين في الاصلاح وتحديد نسبة المقصرين ومن ثم اعطاء رأي للمحكمة , وفي حالة خلاف رأي الحكم الثالث مع رأي المحكمين فهنا – على رأي الاستاذ سالم الموسوي – يتم تكليف الطرفين بأنتخاب محكمين جدد, وفي محكمة الاحوال الشخصية في الكاظمية كان العمل جاري بالدعاوى المماثلة هو الاخذ برأي الحكم الثالث واهمال رأي او تقرير المحكميين الاثنين . وان التناقض بين تقرير المحكمين الاثنين يستوجب اهمالهما وتكليفهما مع الحكم الثالث بأعداد ورفع تقرير مشترك . فأذا ثبت التقصير من جانب الزوجة فهنا يسقط من المهر المؤجل ما يقابل تلك النسبة .
08 اذا قامت الزوجة بعد التفريق القضائي عادت للزوج ثم قامت برفع دعوى للخلاف لغرض التفريق , فأن دعواها واجبة الرد لان المادة (41) احوال اشترطت استمرار الخلاف وان العدة الى الحياة الزوجية يعد بمثابة انهاء الخلاف .))).
02 المادة 42 :
ويلاحظ وجود ارتباط متكامل بين هذه المادة والمادة (41) احوال , حيث لا يتعين على القاضي ان يتحقق من اسباب الخلاف ولا يكلف المدعي بتقديم ما يؤيد ثبوت الضرر او الخلاف وانما يجب على القضي القيام بأجراءات التحكيم وعلى النحو المفصل في المادة (41) احوال .
ان تكرار اقامة الدعوى وللسبب نفسه يؤكد على وجود الخلاف والضرر وللشقاق الذي يهدد استمرار الحياة الزوجية , ونرى انه كان من الاجدر ترك فترة زمنية كافية لا تقل عن سنة مثلا بين اكتساب الحكم برد الدعوى للدرجة القطعية لاعطاء فرصة للتفكير وعدم استغلال النص بأقامة الدعوى الاولى على نحو شكلي وتعمد ردها بعدم الاثبات ورفض التحليف وصولا الى اقامة الدعوى ثانية .
(((بين السيد القاضي سالم روضان الموسوي / في المحاضرة التي القاها على طلبة المرحلة الاولى للمعهد القضائي بتاريخ 7/2/2010م بما يلي :
01 يتم ربط اضبارة الدعوى السابقة المكتسب فيها قرار الحكم بالرد لدرجة البتات , ثم نذهب مباشرة الى المحكمين لتحديد نسبة التقصير بعد تعذر الاصلاح بين الزوجين ثم يتم الحكم بالتفريق (ولا يسأل الزوج عن التطليق ) لان نص المادة اعلاه حددنا بالتحكيم وفق المادة (41) احوال ونرتب الاثار حوال المهر .
02 سؤال / صدر حكم غيابي برد دعوى الزوجة الخاصة بطلب التفريق للخلاف وفق المادة (40) احوال , ثم اقامت الزوجة دعوى اخرى للتفريق لنفس السبب , واثناء نظر الدعوى حضر الزوج واعترض على الحكم الغيابي الصادر بالدعوى الاولى ؟ فما هو الحكم في هذه الحالة من حيث صحة الاعتراض , ومصير الدعوى الثانية ؟
الجواب / ان المادة (42) احوال اشترطت ان تقام الدعوى وفق المادة (40) احوال ثم ترد ويكتسب قرار الحكم بالرد لدرجة البتات , ولما ان حكم الرد صدر لصالح الزوج وبالتالي لا يجوز له الطعن استنادا للنص الانوني في قانون المرافعات المدنية بـ(لا يجوز الطعن الا لمن خسر الدعوى ) فلا ضرورة لتبليغ الزوج بقرار الحكم الغيابي , وعلى رأي الاستاذ سالم الموسوي ان ذلك يعد من باب اكتساب قرار الحكم للدرجة القطعية , وعلينا تبسيط الشكلية ومراعاة روح النص . وهناك مبدأ ينص على : ان القانون يهدف الى حماية المصلحة العامة حتى وان لم يوجد نص صريح بذلك .
03 في دعوى التي تقام للضرر (المادة 40 احوال ) المحكمة تبحث به وتقوم بالتحقيقات اللازمة بصدده , في حين ان اقامة الدعوى وفق المادة (42) احوال بعد توفر شرائطها تعد قرينة لدى المحكمة على وجود خلاف سابق وبالتالي تحكم وفق نص المادة اعلاه بعد جلب اضبارة الدعوى السابقة وتدقيقها , ويجب التأكد من الطلب الوارد بعريضة الدعوى الثانية فأن كان الطلب للتفريق وفق المادة (42) احوال فأنه يتم الحكم وفق نص المادة اعلاه , ولكن ان كان الطلب وفق المادة (40) فهنا على المحكمة الخوض مرة ثانية في التحقيقات اللازمة بصدد الضرر المدعى به والحكم وفق المادة (40) احوال وليس المادة (42) احوال , وقد تطلب المدعية التصحيح فهنا يتم اتباع القواعد القانوني في قانون المرافعات المدنية بصدد ذلك ))).
منقول
رد مع اقتباس