اساس التحكيم التجاري الدولي في القانون العراقيFondument de l`arbitrage international commercial en droit Irakien

ونميز هاهنا بين القواعد العامة للقانونمن جهة والقانون الخاص من جهة ثانية والقانون الدولي الاتفاقي من جهة ثالثة فيما ياتي:

اولاً :قانون المرافعات المدنية: لم يتناول قانون المرافعات المدنية لسنة 1969 احكام التحكيم التجاري الدولي مما يجعل هذا التحكيم مسكوتاً عنه وغير منهي عنه، وذلك لأن المادة 16 من القانون المدني رقم 40 لسنة 1951 تجيز تنفيذ الاحكام الصادرة عن محاكماجنبية بموجب قانون صادر في هذا الشأن،والمقصود به هنا قانون رقم 30 لسنة 1928. وهذا يعني انه اذا اتفق عراقي واجنبي في علاقةعقدية على اللجوء الى التحكيم التجاري الدولي وصدر حكم عن محكمة اجنبية في هذا النزاع فأنه يمكن تنفيذ هذا الحكم في العراق. ولا يصح الامتناع عن التنفيذ بدعوى عدم اقرار التحكيم التجاري الدولي في القانون العراقي. حيث تقضي المادة 25 من القانون المدني بأنه تسري على الالتزامات التعاقدية قانون الدولة التي يوجد فيها الموطن المشترك للمتعاقدين اذا اتحدا موطنا، فأذا اختلفا يسري قانون الدولة التي تم فيها العقد. هذا مالم يتفق المتعاقدان او يتبين من الظروف ان قانوناً اخر يراد تطبيقه. وعليه فأن اللجوء الى التحكيم التجاري الدولي خاضع للاصل وهو مبدأ سلطان الارادة وهو نافذ هنا ولاقيد عليه يقيده . وبأمكان النص في عقد الاستثمار المبرم بين الدولة و المستثمر الاجنبي على اللجوء الى التحكيم التجاري الدولي في نزاع تجاري ناجم عن تفسير او تنفيذ هذا العقد دون تعليق ذلك على نص خاص واستثناء هذا النزاع من اختصاص القضاء العراقي من جهة ومن التحكيم الوطني العراقي من جهة اخرى وفي اختيار القانون الواجب التطبيق من جهة ثالثة . ويستمد الاتفاق بين الطرفين قوته من قاعدة الاسناد الوطنية التي تخوله هذا الحق. ويتجنب المشرع عادة سرد التفاصيلالتي تحد من سلطان الارادة ويترك للمتعاقدين حرية اختيار القانون الذي يحكم العقد من حيث الاجراءات ومن حيث الموضوع في علاقة عقدية فيها عنصر اجنبي. حيث اصبح مألوفاًالتوقيع على عقود معيارية تتضمن شرط التحكيم التجاري الدولي باعتباره شرطاً تقليدياً clause Styel . ومن ذلك ما جاء في المادة 295 من القانون التجاري رقم 30 لسنة 1984 بشأن البيوع الدولية حيث تقضي لطرفي العقد ان يتفقا على احكامغيرها اذا اقتضت ذلك ظروفها الخاصةاو متطلبات التعامل الدولي سواء ما تعلق منها بالقانون واجب التطبيق او المحكمة المختصة في نظر النزاع واجازت المادة 297 للمتعاقدين ان يحيلها الى عقود البيع النموذجية .

ثانياً : قانون الاستثمار رقم 13 لسنة 2006 ويقضي في م / 27 / 4 منه بأنه يجوز لاطراف النزاع الخاضعين لاحكام هذا القانون الاتفاق عند التعاقد على الية حل النزاع بما فيها الالتجاء الى التحكيم وفقاً للقانون العراقي او اية جهة اخرى معترف بها دولياً .وبهذا النص يخرج النظام القانوني للتحكيم التجاري الدولي من العموم الى الخصوص وفيما يتعلق بنزاعات الاستثمار. حيث يمكن النص في عقد الاستثمار على اللجوء الى هذا التحكيم الاجباري بموجب شرط التحكيم الذي تخضع له الجهات الحكومية الطرف في عقد الاستثمار ،ويقوم اختصاص محكمة التحكيم عليه. وهكذا يحيل التشريع الى سلطان الارادة في تأسيس التحكيم التجاري الدولي وتنظيمه جنباً الى جنب مع القضاء. ( ممدوح عبد الكريم . القانون الدولي الخاص . تنازع القوانين . دار الثقافة عمان 2005 ص 165)

ثالثاً: المعاهدات الدولية : يرتبط العراق بعدد من الاتفاقيات الاقليمية المبرمة في اطار الجامعة العربية المتعلقة بتشجيع وحماية الاستثمار بشكل عام واخرى تتعلق بحل النزاعات الخاصة بالاستثمارات العربية بوجه خاص.. وتقضي هذه الاتفاقيات بالتزام الدول الاطراف فيها باللجوء الى التحكيم التجاري الدولي لحل نزاعات الاستثمار. ومن هذه الاتفاقيات الاتي: 1.الاتفاقية الموحدة لاستثمار الاموال العربية في الدول العربية في عمان في 7/9/1981 2.اتفاقية الرياض للتعاون القضائي في 6/4/1983 3.الاتفاقية العربية للتحكيم التجاري في عمان في 4.14. 1987 4.النظام الاساسي لمحكمة تسوية منازعات الاستثمار بين الدول العربية في 1974. 5.اتفاقية تسوية منازعات الاستثمار في الدول العربية في القاهرة في 6.12.2002 6.اتفاقية المؤسسة العربية لضمان الاستثمار لسنة 1970. وهذا يعني ان كافة نزاعات الاستثمارات العربية في العراق مغطاة بواحدة او اكثر من المعاهدات المذكورة .وتقضي جميع هذه الاتفاقيات باللجوء الى التحكيم التجاري الدولي لحل نزاعات الاستثمار .

رابعا.عقود الاستثمار اضافة الى مبدا سلطان الارادة القاضي بحق اللجوء الى التحكيم في عقود الاستثمار , فان المادة 27 / 4 من قانون الاستثمار رقم 13 / 2006 قد اقرت بمثل هذا الحق للمستثمر الاجنبي في ان يشترطفي عقد الاستثماراللجوء الى التحكيم التجاري الدولي لحل نزاعات الاستثمار. وبهذا يزول اي شك في اقرار هذا المبدأ في القانون العراقي في حل هذه النزاعات , حيث تنص على ان اطراف النزاع الخاضعين لهذا القانون يجوز لهم عند التعاقد الاتفاق على الية حل النزاع بها فيها الالتجاء الى التحكيم وفقا للقانون العراقي او اية جهة اخرى معترف بها دوليا .

تنفيذ الاحكام الاجنبية في العراقExecution de sentences arbitrales en Irak

وسنتناول هنا اولا مفهوم الحكم الاجنبي و ثانيا اساس تنفيذ هذا الحكم في العراق.

اولا : مفهوم الحكم الاجنبي يعتبر الحكم اجنبيا اذا صدر من محكمة اجنبية حسب المعيار الجغرافي الذي اخذ به القانون الانكليزي وقضت به المادة الاولى من قانون تنفيذ احكام المحاكم الاجنبية في العراق رقم 30 لسنة 1928 ، التي تنص على ان الحكم الاجنبي هو الحكم الصادر من محكمة مؤلفة خارج العراق. وهو ما اخذت به اتفاقية نيويورك لسنة 1958. وبناء عليه فان حكم التحكيم الصادر من محكمة مؤلفة في العراق هو حكم وطني حتى ولو كانت هذه المحكمة هي محكمة التحكيم التجاري الدولي تنظر في نزاع فيه عنصر اجنبي . في حين يعتبر الحكم اجنبيا وفق المعيار القانوني اذا قامت العلاقة القانونية على عنصر اجنبي مؤثر وهو اختلاف جنسية طرفي النزاع وليس هوية ومكان المحكمة .وهو ما يتحقق في عقود التجارة الدولية ،حيث نصت المادة1492 من قانون المرافعات الفرنسي لسنة 1981 على ان يعتبر دوليا التحكيم الذي يضع في الميزان مصالح التجارة الدولية. فاذا احال فرنسيان نزاعهما الى تحكيم اجنبي فلا يكون التحكيم دوليا . وبذلك اخذت المادة 809 من قانون اصول المحاكمات اللبناني لسنة 1983. (عامر فتحي البطاينة.دور القاضي في التحكيم التجاري الدولي.دار الثقافة. عمان.2008.ص ص 41 وما بعدها). ويخضع الحكم الاجنبي لاعتبارين متعارضين هما :- الاول : سيادة الدولة التي يحكمها مبدااقليمية القوانين حيث لا يمكن معاملة الحكم الاجنبي معاملة الحكم الوطني . الثاني : هو حاجة المعاملات الدولية الى الحفاظ على مصالح الافراد عبر الدول وترويج التجارة الدولية بما في ذلك حماية الاستثمارات الاجنبية عبر القبول بالتحكيم التجاري الدولي وتنفيذ الاحكام الاجنبية الصادرة بموجبه . ويتميز الحكم الاجنبي بالخصائص الاتية :

1-حجية الشي المحكوم به resjedicata وهو المبدا الذي بمقتضاه يكون الحكم الاجنبي باتا في الخصومة التي صدر فيها دون الحاجة الى ادخاله في النظام القانوني الوطني, وهو بهذه المثابة واقعة قانونية في النظام القضائي الوطني بحيث لا يجوز اثارة النزاع بشانه مرة اخرى مادام قد صدر الحكم وفق اجراءات قانونية صحيحة فلا يمكن ابطاله بدعوى اخرى , واساس المبدا هو الحصانة القانونية للحكم الاجنبي .

2-الاعتراف بالحكم الاجنبي وهو قبول النظام القضائي الوطني بحكم التحكيم دون الالتزام بتنفيذه . ويعني ذلك التسليم بحجية الحكم استنادا الى حجة الشي المحكوم به التي هي شرط للاعتراف بهذا الحكم بحيث يمكن الاحتجاج به في دعوى مقامة امام القضاء الوطني دون الحاجة الى القيام بتنفيذ هذا الحكم لفرض الاحتجاج به . وقد ميزت اتفاقية الرياض العربية للتعاون القضائي في 6 / 4 / 1983 في موادها 29 – 32 بين الاعتراف بالحكم كواقعة قانونية وبين تنفيذه . وتنص المادة 22 من اتفاقية المساعدة القانونية والقضائية بين العراق ومصر لسنة 1966 على انه (يكون للاحكام الصادرة من محاكم احدى الدولتين الحائزة لحجية الشئ المقضي به نفس الحجية امام محاكم الدولة الاخرى)، ودذلك قضت المادة 16 من معاهدة الصداقة العراقية الروسية لسنة 1972.

3-تنفيذ الحكم الاجنبي exequatur ويتم بطلب يتقدم به المستفيد امام القضاء الوطني لمنح الحكم الاجنبي قوة تنفيذ بتوفر شرطين اساسيين هما: الوجود الموثق للحكم من جهة وعدم تعارضه مع النظام العام من جهة اخرى , وليس امام القاضي الا قبول تنفيذ الحكم او رفضه دون اي اختصاص في تعديل الحكم ( 2 ). وتشترط المادة السادسة من قانون 30 لسنة 1928 توفر خمسة شروط في الحكم الاجنبي لغرض اصدار قرار تنفيذه . وتنظر المحكمة العراقية في توفر هذه الشروط من تلقاء نفسها من دون الحاجة الى دفع المحكوم عليه بذلك . وهي الشروط التي يتم تبليغ المحكوم عليه بالدعوى بطرق مقبولة وكافية للتبليغ وان تكون المحكمة الاجنبية مختصة وان يكون الحكم متعلقا بدين او مبلغ معين من النقود او تعويضا مدنيا صادرا في دعوى عقابية والا يكون مخالفا للنظام العام وحائزا صفة التنفيذ . وتقضي المادة 3 / ثانيا من قانون التنفيذ رقم 45 لسنة 1980 بسريانه على الاحكام الاجنبية القابلة للتنفيذ في العراق وفقا لقانون تنفيذ الاحكام الاجنبية مع مراعاة احكام الاتفاقيات الدولية المعمول بها في العراق. وتقضي المادةالسادسة/هـ من قانون 30 لسنة 1928 بان يكون الحكم حائزا صفة التنفيذ في البلاد الاجنبية عند طلب اصدار قرار التنفيذ بشانه وهكذا اخذ القانون العراقي بالتنفيذ المزدوج . double exequatur

ثانيا : اساس تنفيذ الاحكام الاجنبية في العراق يقوم مبدا حجية الشي المحكوم به على الحصانة القانونية للاحكام الاجنبية بينما يستند تنفيذها على مبدا المعاملة بالمثل بحيث ان الدولة التي تنفذ حكما اجنبيا انما تفترض انها تطلب تنفيذ احكامها لدى الدولة المعنية بالمقابل . ولكن تنفيذ الحكم الاجنبي لا يكون تلقائيا وانما يتم بموجب القانون الوطني للدولة التي تنفذ الحكم الاجنبي بموجبه او بموجب معاهدة دولية تشترط تنفيذ هذا الحكم , وذلك احتراما لمبدا الاختصاص القضائي الدولي المانع حيث لا يمكن اعادة النظر في النزاع المقضي فيه امام محكمة بلد التنفيذ . ويحكم تنفيذ الاحكام الاجنبية في العراق القوانين الاتية : 1-قانون التنفيذ رقم 45 لسنة 1980 . وتقضي المادة 3 / ثانيا منه بانه يسري علي الاحكام الاجنبية القابلة للتنفيذ وفقا لقانون تنفيذ الاحكام الاجنبية رقم 30 لسنة 1928 مع مراعاة احكام الاتفاقيات الدولية المعمول بها في العراق . ويسري تعبير الاحكام الاجنبية على احكام تحكيم تلك المحاكم سواء اكانت قضائية او تحكيم حسب عموم النص , ولا يصح تخصيص هذه الاحكام بالاحكام القضائية فقط لعدم وجود المخصص . 2-قانون تنفيذ الاحكام الاجنبية في العراق رقم 30 لسنة 1928 . حيث تقضي المادة الاولى على ان الحكم الاجنبي هو كل حكم صادر من محكمة مؤلفة خارج العراق من دون تخصيص ويسري الحكم على جميع افراده دون تمييز وانة يجوز تنفيذ هذا الحكم في العراق وفق المادة الثانية من القانون واستنادا الى المادة 3 / ثانيا من قانون التنفيذ , حيث تعتبر احكام التحكيم الاجنبية كدليل للاثبات يمكن التمسك بها امام المحاكم العراقية. (جابر جاد عبد الرحمن. القانون الدولي الخاص.ج2. مطبعة التفيض.بغداد. 1947/1948ص.779), 3-قانون الاستثمار رقم 13 لسنة 2006 . حيث تقضي المادة 27 / 4 باللجوء الى التحكيم التجاري الدولي لحل النزاعات الناشئة بين الاطراف الخاضعة لاحكام هذا القانون كما تقضي بموجب دلالة الاقتضاء تنفيذ التحكيم في العراق الصادر عن محاكم التحكيم التي يتفق طرفا النزاع على اللجوء اليها لحل النزاع

المطلب الثالث شروط تنفيذ حكم التحكيم التجاري الدولي في العراقConditions d` executions de sentences arbitrales commercialesinternationales en Iraq

وهي محكومة بالقانون العراقي من جهة وبالقانون الدولي الاتفاقي من جهة اخرى :

اولا : شروط تنفيذ حكم التحكيم التجاري الدولي في القانون العراقي يتم تنفيذ حكم التحكيم بقراريصدر من محكمة عراقية حسبما تقتضيه المادة الثانية من قانون رقم 30 لسنة 1928 . وعلى من يريد تنفيذ هذا الحكم اقامة دعوى طلب التنفيذ لدى محكمة البداءة لاصدار قرار التنفيذ . وهي المحكمة المختصة الكائنة في المحل الذي يقيم فيه المحكوم عليه او في المحل الذي توجد فيه الاموال المطلوب وضع الحجز عليها (المادة الثالثة ا،ب) ويشترط في التحكيم المطلوب اصدار قرار بتنفيذه فيما ياتي: 1-ان يكون المحكوم عليه مبلغا بالدعوى المقامة لدى المحكمة الاجنبية بطرق معقولة وكافية للتبليغ . 2-ان يكون المحكمة الاجنبية ذات صلاحية باصدار الحكم . 3-ان يكون الحكم متعلقا بدين او بمبلغ معين من النقود او تعويضا مدنيا فقط اذا كان الحكم الاجنبي صادرا عن دعوى جزائية. 4-الايكون سبب الدعوى مخالفا للنظام العام . 5-ان يكون الحكم الاجنبي حائزا صفة التنفيذ في البلاد الاجنبية (المادة السادسة). وحيث ان احكام التحكيم تتضمن مبلغا من المال تعويضا عن الاضرار الناجمة عن تصرفات الدولة المضيفة التي يراها الحكم انها تشكل اخلال بعقد الاستثمار , فان هذا الحكم مشمول بالفقرة 1 في اعلاه (انظر بالمقابل ,حسن فؤاد منعم. تنفيذ الاحكام الاجنبية في العراق.السلسلة القانونية.بغداد 2009.ص.89) . وتكون المحكمة الاجنبية ذات صلاحية طبقا للمادة السابعة من قانون 30 لسنة 1928 في حالة من الحالات التي منها كون المحكوم عليه مقيما عادة في البلاد الاجنبية او كان منشغلا بالتجارة فيها في التاريخ الذي اقيمت فيه الدعوى او انه حضر الدعوى باختياره او وافق على قضاء المحكمة الاجنبية في دعواه . ويمكن لمحكمة التحكيم المعنية بنزاعات الاستثمار ان تكون ذات صلاحية بواحدة من الشروط الواردة في المادة السابعة المذكورة ويكون حكمها قابلا للتنفيذ بموجب هذه المادة (تمييز/ عراق رقم1658 /2/1957 في 21. 9. 1957). ويتم تحديد صلاحية محكمة التحكيم بموجب القانون العراقي طبقا للمادة السادسة /ب من قانون 30 لسنة 1928 وعليه، فان محكمة البداءة العراقية مختصة في البت في اختصاص المحكمة الاجنبية اي في اختصاص الاختصاص لتلك المحكمة. 6-ان يتم تعيين المحاكم الاجنبية المشمولة بهذا القانون بانظمة خاصة وفق مبدا المعاملة بالمثل واستنادا الى المادة 11 منه, وذلك بناءا على اتفاق خاص مع الدولة التي تعود اليها تلك المحاكم او بناءا على اتفاقيات دولية يبرمها العراق مع الدولة الاخرى استنادا الى المادة 3 / ثانيا من قانون التنفيذ رقم 45 لسنة 1980 . اما الانظمة التي صدرت لحد الان بموجب المادة 11 من قانون رقم 30 لسنة 1928 فهي تخص المحاكم البريطانية والسورية واللبنانية والمصرية والايطالية والهندية والكندية وجامايكا وهونغ كونغ ومالطا ونياسلاند وقبرص والاردن . ومثل هذه الشروط واردة في المادة 5 من اتفاقية نيويورك بشان الاعتراف باحكام التحكيم الاجنبية والاعتراف بها الموقع عليها في 10.6. 1958 وفي المادة 25 من اتفاقية الرياض العربية للتعاون القضائي الموقع عليها في 6.4.1983 ، وهي الشروط التي يكفي توفر احدها ان تقضي محكمة البداءة العراقية وبناءا على طلب المدعى عليه برفض الامر بتنفيذ حكم التحكيم.

ثانيا : شروط تنفيذ حكم التحكيم التجاري الدولي في القانون الدولي الاتفاقي بموجب الاتفاقيات الاتية : - 1

-الاتفاقيات المبرمة بشان نفاذ الاحكام الاجنبية في العراق في اطار الجامعة العربية المتقدم ذكرها انفا . وتكون مشمولة باحكام المادة 3 / ثانيا من قانون التنفيذ لا بموجب المادة 11 من قانون 30 لسنة 1928 حيث لا تحتاج احكام تلك المحاكم الى انظمة خاصة لكي تكون قابلة للتنفيذ . وتحتاج قرارات محاكم التحكيم العراقية الى تصديق المحكمة المختصة طبقا لاحكام المادة 272 من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 .

ولا تسرى هذه المادة على قرارات التحكيم الاجنبية التي تخضع لاحكام المادة 3 / ثانيا والتي تحتاج الى قرار تنفيذ لدى محكمة البداءة طبقا للمادة الثالثة / أ من قانون 30 لسنة 1928 وليس الى قرار تصديق . وقد اصدرت وزارة العدل قرارها المرقم ل / 21 / 59 في 22 / 2 / 1962 عينت بموجبه محكمة بداءة بغداد مرجعا قضائيا ترفع اليه طلبات تنفيذ قرارات التحكيم العربية الصادرة في ضوء اتفاقيات التحكيم والتعاون القضائي العربية مارة الذكر بدلالة المادة الثالثة / أ من قانون رقم 30 لسنة 1928. ولا يجوز لمحكمة البداءة النظر في موضوع قرار التحكيم وانما لها الحق في اصدار قرار بتنفيذه او رفض التنفيذ حسب المادة 30 من اتفاقية الرياض للتعاون القضائي لسنة 1983. 2-الاتفاقات الثنائية. ومنها معاهدة الصداقة العراقية الروسية لسنة 1972، حيث نصت المادة 16 منها بان لاتمتلك السلطة المطلوب منها تنفيذ حكم محكمين صادر في دولة الطرف المتعاقد الاخر اعادة النظر في الموضوع الذي صدر فيه الحكم، واتفاقية المساعدة القضائية بين العراق ومصر لسنة 1964 وبروتوكول تشجيع انتقال راس المال والاستثمار بين العراق والكويت الموقع عليه في 25.10.1964 حيث قضت المادة 7/4 منها بان قرارات لجنة التحكيم ملزمة للطرفين المتعاقدين فضلا عن معاهدة التعاون القضائي والقانوني مع هنغاريا لسنة 1977. 3-بروتوكول جنيف الموقع عليه في 24 / 9 / 1923 والمصادق عليه من قبل العراق في 2 / 3 / 1926. ويعترف بموجبه بمشروعية شرط التحكيم في عقد تجاري دولي يقوم فيه نزاع بين اطرافه. ويكون حكم التحكيم واجب التنفيذ حتى اذا تم التحكيم في البلد غير بلد اطراف النزاع .كما يلتزم العراق بضمان تنفيذ الحكم الصادر في هذا النزاع من قبل السلطات العراقية المختصة وطبقا للقانون الوطني العراقي اذا صدر قرار التحكيم من محكمة تحكيم مشكلة في العراق ( م / 3 ). وعليه فان احكام التحكيم قابلة للتنفيذ في العراق بناء على ذلك . ويسرى هذا الالتزام على عقود الاستثمار التي تبرم مع المستثمرين الاجانب الذين لا ينتمون الى دول اطراف مع العراق في اتفاقيات حماية وتشجيع الاستثمار الثنائية او المتعددة الاطراف , مما ينبغي التنويهبه لرجال القضاء العراقيين والمستثمرين الاجانبعلى حدّ سواء ، لان التحكيم لايقوم على اساس تشريعيفلا يقتضي تدخل المشرع وانما يقوم على سلطان الارادة فيكفي شرط التحكيم او اتفاق التحكيم على اختصاص محكمة التحكيم من جهة وعلى حجية الشئ المقضي به من جهة ثانية وعلى القوة التنفيذية لحكم التحكيم من جهة ثالثة.

منقول